La operación de fusión por absorción descrita, formalizada conforme al artículo 233 de la LSA, reúne los requisitos del artículo 97.1.c) LIS y es susceptible de acogerse al régimen especial del capítulo VIII del título VIII LIS (artículo 110.2). La aplicabilidad depende del cumplimiento de las condiciones específicas establecidas en dicho capítulo para cada efecto fiscal (sucesión de activos y pasivos sin deterioros, no reconocimiento de diferencias en la absorbida). Respecto a la diferencia entre precio de adquisición y valor teórico del patrimonio absorbido, resulta aplicable el artículo 103.3 LIS, que impide la deducción de minusvalías tácitas en la absorbente derivadas del menor valor patrimonial de la absorbida en el momento de la fusión.
Hechos
La entidad consultante es la sociedad dominante de un grupo de consolidación fiscal, que está constituido totalmente por entidades domiciliadas en territorio español, y participa en el 100% del capital social de una entidad A que, a su vez, posee el 100% del capital social de otra entidad B, ambas residentes en territorio español. El proceso de adquisición de las participaciones en el capital social de la sociedad A exigió que se realizase por los socios de la consultante a través de esta, al ser financiado parcialmente por un préstamo sindicado de varias entidades financieras concedido a la consultante, asumiendo esta dicho endeudamiento.
La consultante pretende absorber a la sociedad A.
Cuestión planteada
Si a la operación de fusión descrita le resulta aplicable el régimen especial establecido en el capítulo VIII del título VIII de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, de acuerdo con lo establecido en el artículo 110.2.
Si resulta aplicable lo establecido en el artículo 103.3 de esa Ley a la diferencia entre el precio de adquisición de la absorbida A y su valor teórico.
Contestación
El capítulo VIII del título VIII de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante LIS), regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores.
Así, de acuerdo con lo establecido en el artículo 97.1.c) de la LIS), se considera fusión la operación por la cual "una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social".
Por su parte, el artículo 233 de la Ley de Sociedades Anónimas, cuyo Texto Refundido fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, establece, desde el punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión. En particular, dispone que:
"1. La fusión de cualesquiera sociedades en una sociedad anónima nueva implicará la extinción de cada una de ellas y la transmisión en bloque de los respectivos patrimonios sociales a la nueva entidad que haya de adquirir por sucesión universal los derechos y obligaciones de aquellas.
2. Si la fusión hubiese de resultar de la absorción de una o más sociedades por otra anónima ya existente, ésta adquirirá en igual forma los patrimonios de las sociedades absorbidas, que se extinguirán, aumentando, en su caso, el capital social en la cuantía que proceda.”
En este punto hay que recordar que uno de los propósitos declarados de la Ley 29/1991, de 16 de diciembre, de adecuación de determinados conceptos impositivos a las Directivas y Reglamentos de las Comunidades Europeas (B.O.E. de 17 de diciembre) de la que trae causa el régimen especial de las fusiones contenido actualmente en el capítulo VIII del título VIII de la LIS, fue la armonización de las normas fiscales con las normas mercantiles que regulan estas operaciones, de manera que los conceptos fiscales de estas operaciones fuesen acordes con los del Derecho mercantil. En consecuencia, si el supuesto de hecho al que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo de la Ley de Sociedades Anónimas, y en particular del artículo 233, cumpliría, en principio, las condiciones establecidas en la LIS para ser considerada como una operación de fusión y, por tanto, podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VIII de la LIS, siempre que se cumplan además las condiciones establecidas en él para la aplicación de cada uno de los efectos que caracterizan dicho régimen.
En el supuesto consultado, la aplicación del régimen especial conllevará las siguientes consecuencias tributarias, habida cuenta que se trata de una fusión por absorción en la cual la entidad adquirente tiene una participación superior al 5 por 100 en el capital de las absorbidas:
En primer lugar, conforme a lo previsto en el apartado 1 del artículo 103 de la LIS, no se integrará en la base imponible de la entidad absorbente la renta derivada de la anulación de las participaciones de la sociedad absorbente en las absorbidas y que se ponga de manifiesto como consecuencia de la fusión.
Por otro lado, el apartado 3 del referido artículo 103 dispone que “los bienes adquiridos como consecuencia de la absorción se valorarán, a efectos fiscales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 99 de esta Ley.
No obstante, cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, en al menos, un 5 por 100, el importe de la diferencia entre el precio de adquisición de la participación y su valor teórico se imputará a los bienes y derechos adquiridos, de conformidad con los criterios establecidos en el Real Decreto 1815/1991, de 20 de diciembre, por el que se aprueban las normas para la formulación de cuentas anuales consolidadas, y la parte de aquella diferencia que no hubiera sido imputada será fiscalmente deducible de la base imponible, con el límite anual máximo de la veintava parte de su importe, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que la participación no hubiere sido adquirida a personas o entidades no residentes en territorio español o a personas físicas residentes en territorio español, o a una entidad vinculada cuando esta última, a su vez, adquirió la participación a las referidas personas o entidades.
El requisito previsto en la presente letra se entenderá cumplido:
a')Tratándose de una participación adquirida a personas o entidades no residentes en territorio español o a una entidad vinculada con la entidad adquirente que, a su vez, adquirió la participación de las referidas personas o entidades, cuando el importe de la diferencia mencionada en el párrafo anterior ha tributado en España a través de cualquier transmisión de la participación.
Igualmente procederá la deducción de la indicada diferencia cuando el sujeto pasivo pruebe que un importe equivalente a la misma ha tributado efectivamente en otro Estado miembro de la Unión Europea, en concepto de beneficio obtenido con ocasión de la transmisión de la participación, soportando un gravamen equivalente al que hubiera resultado de aplicar este Impuesto, siempre que el transmitente no resida en un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal.
b') Tratándose de una participación adquirida a personas físicas residentes en territorio español o a una entidad vinculada cuando esta última, a su vez, adquirió la participación de las referidas personas físicas, cuando se pruebe que la ganancia patrimonial obtenida por dichas personas físicas se ha integrado en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
b) Que la entidad adquirente de la participación no se encuentre respecto de la entidad que la transmitió en alguno de los casos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio. A estos efectos se entenderá que los casos del artículo 42 del Código de Comercio son los contemplados en la sección 1.ª del capítulo primero de las normas para la formulación de las cuentas anuales consolidadas, aprobadas por el Real Decreto 1815/1991, de 20 de diciembre.
El requisito previsto en esta letra no se aplicará respecto del precio de adquisición de la participación satisfecho por la persona o entidad transmitente cuando a su vez la hubiese adquirido de personas o entidades no vinculadas residentes en territorio español.
Cuando se cumplan los requisitos a) y b) anteriores, la valoración que resulte de la parte imputada a los bienes amortizables del inmovilizado adquirido, tendrá efectos fiscales, siendo deducible de la base imponible, en el caso de bienes amortizables, la amortización contable de dicha parte imputada, en los términos previstos en el artículo 11.
Cuando se cumpla el requisito a), pero no se cumpla el establecido en la letra b) anterior, las dotaciones para la amortización de la diferencia entre el precio de adquisición de la participación y su valor teórico serán deducibles si se prueba que responden a una depreciación irreversible”.
De acuerdo con lo previsto en este precepto, la diferencia que se ponga de manifiesto en la entidad consultante entre el precio de adquisición de su participación en la entidad absorbida que se anula como consecuencia de la fusión y el valor teórico de dicha participación al momento de la disolución de la absorbida, calculada tal y como se indica en el segundo párrafo de la norma transcrita, será deducible, con el límite anual máximo de la veintava parte de su importe, siempre que, dependiendo de quien haya transmitido a la entidad consultante las mencionadas participaciones, se cumplan las condiciones indicadas en las letras a) y b) del mencionado precepto.
De los hechos manifestados en la consulta parece deducirse que las acciones que la consultante tiene en la absorbida fueron adquiridas a una entidad jurídica residente y no vinculada, por lo que, en ese caso, la operación cumpliría con lo previsto en el artículo 103.3 de la LIS.
Cabe añadir que esta deducción fiscal en cada período impositivo sólo podrá efectuarse cuando se haya practicado la amortización contable del fondo de comercio, conforme a los principios generales de imputación temporal del artículo 19 de la LIS. En consecuencia, el gasto deducible será la amortización contabilizada siempre que la misma represente un importe igual o inferior a la veintava parte de la cuantía de dicho fondo de comercio.
Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que el artículo 110.2 de la LIS dispone que no se aplicará el régimen establecido en el capítulo VIII del título VIII de la LIS "cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal”.
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportaciones no dinerarias y canje de valores que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para estas operaciones en el artículo 15 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el caso planteado en la consulta, los motivos alegados son la necesidad de efectuar una simplificación administrativa, dada la duplicidad existente de órganos de administración así como de estructuras organizativas paralelas, y un ahorro de costes, derivados no solo del mantenimiento de las citadas estructuras sino también de las obligaciones de carácter mercantil y fiscal, como son, la llevanza de contabilidad, la obligación de realización de auditorias, el cumplimiento de obligaciones fiscales y mercantiles, así como la exigencia de fusionarse en un plazo impuesto por las entidades financieras que concedieron el préstamo sindicado, ya que de no realizarse la fusión se soportarían mayores tipos de interés, motivos, que en principio, podían considerarse como económicamente válidos permitiendo aplicarse a dicha operación el régimen especial del capítulo VIII del título VIII de la LIS.
No obstante, es necesario señalar que la presente contestación se realiza únicamente en atención y de acuerdo con los hechos, circunstancias y datos expresados por la consultante en su escrito, teniendo efectos sólo respecto de ellos. La existencia de otras circunstancias, previas, simultáneas o posteriores a las operaciones descritas, que no hayan sido mencionadas en dicho escrito, pudieran tener influencia en la determinación del propósito principal de las mismas analizadas en su conjunto, de tal modo que su concurrencia podría alterar la opinión aquí expuesta.
Referencia normativa
Ley 43/1995 arts. 97, 103 y 110