La fusión por absorción accede al régimen especial del capítulo VIII del título VIII de la Ley 43/1995 si se ejecuta conforme a los artículos 250 o 266 de la LSA (transmisión íntegra del patrimonio por disolución sin liquidación cuando el absorbente es titular del 100% del capital de la absorbida) y concurren motivos económicos válidos ajenos a la consecución de ventaja fiscal. La fecha de adquisición de las acciones (1993) resulta irrelevante para la calificación de fusión. La aplicabilidad de la disposición transitoria única de la Ley 10/1996 respecto a la deducción por doble imposición requiere análisis de cumplimiento adicional de condiciones no resueltas en esta consulta.
Hechos
La entidad consultante, A, es una entidad financiera, en la actualidad propietaria del 100 por 100 de las acciones de la entidad B.
La evolución de la adquisición de las acciones de la entidad B es la siguiente:
- En 1993, la entidad X adquiere el 100 por 100 de la entidad B, a otra entidad residente en España, sujeto pasivo del Impuesto sobre Sociedades en régimen general.
- En 1997, la entidad X realiza un canje de valores acogido al régimen especial del capítulo VIII del título VIII de la Ley 43/1995, mediante el cual aporta a la sociedad Y la totalidad de las acciones de la entidad B.
- En el mismo ejercicio 1997, se produce la fusión por absorción de la entidad Y por parte de la entidad consultante, de tal manera que ésta adquiere la totalidad de las acciones de la entidad B. La operación de fusión se acogió al régimen especial previsto en el capítulo VIII el título VIII de la Ley 43/1995.
- En ese año, la entidad consultante aportó su rama de actividad financiera en una zona del territorio español a la entidad B, acogiéndose también al régimen fiscal especial anteriormente mencionado.
En la actualidad, la entidad consultante se plantea por motivos económicos y estratégicos, la reestructuración y racionalización de la actividad financiera de ambas entidades, mediante la integración conjunta de ambas actividades, a través de una fusión por absorción acogida al capítulo VIII del título VIII de la Ley 43/1995.
Cuestión planteada
1. Si la operación de fusión por absorción de la entidad B por parte de la entidad consultante puede acogerse al régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VIII de la Ley 43/1995.2. Si la fecha de adquisición de las acciones de la entidad B es la correspondiente al ejercicio 1993.3. Si resulta de aplicación la disposición transitoria única de la Ley 10/1996, de tal forma que la entidad consultante pueda aplicarse la deducción por doble imposición de acuerdo con lo establecido en la redacción originaria del artículo 28.3 de la Ley 43/1995.
Contestación
1. El capítulo VIII del título VIII de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante LIS), regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores.
Al respecto, la letra c) del apartado 1 del artículo 97 de la LIS considera fusión la operación por la cual “una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
Desde un punto de vista mercantil, las operaciones que cumplen los requisitos establecidos en el citado artículo 97.1.c) son tanto la absorción de una sociedad íntegramente participada como la cesión global de activos y pasivos a que se refieren los artículos 250 y 266, respectivamente, del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre.
Si el supuesto de hecho a que se refiere el escrito de consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo de los artículos 250 ó 266 de la Ley de Sociedades Anónimas cumplirá con las condiciones establecidas en la LIS para ser considerada como una operación de fusión
Por otra parte, el apartado 2 del artículo 110 de la LIS, establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal…”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones, en la medida en que su ejecución no determine una carga tributaria.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se afirma que la operación pretendida se aborda por motivos de “racionalización de las actividades, un ahorro sustancial de costes, a través de la eliminación de duplicidades y de la consecución de sinergias, un mayor volumen de negocio en la nueva entidad, etc.”, motivos que a priori se pueden reputar como económicamente válidos, a los efectos del artículo 110.2 de la LIS.
No obstante, la presente contestación se realiza considerando, exclusivamente, la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias previas, simultáneas o posteriores a la fusión no mencionadas que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que su concurrencia podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa.
2. En cuanto a la fecha de adquisición de las acciones de la entidad B, el apartado 1 del artículo 99 de la LIS, establece que:
“1. Los bienes y derechos adquiridos mediante las transmisiones derivadas de las operaciones a las que haya sido de aplicación el régimen previsto en el artículo anterior se valorarán, a efectos fiscales, por los mismos valores que tenían en la entidad transmitente antes de realizarse la operación, manteniéndose igualmente la fecha de adquisición de la entidad transmitente a los efectos de aplicar lo dispuesto en el artículo 15.11 de esta Ley. Dichos valores se corregirán en el importe de las rentas que hayan tributado efectivamente con ocasión de la operación.”
En aplicación del precepto transcrito, los elementos adquiridos a través de las operaciones amparadas por el régimen fiscal especial conservarán en la entidad adquirente la misma fecha de adquisición en la que lo fueron en la entidad transmitente.
Aun cuando el artículo 99 de la LIS lo dispone expresamente a los efectos del artículo 15.11 de la misma Ley, en la medida en que el artículo 104 de la LIS establece con carácter general la subrogación de la entidad adquirente en los derechos y obligaciones de la entidad transmitente debe entenderse que la conservación de la fecha de adquisición lo es a todos los efectos fiscales.
Por lo tanto, en el supuesto concreto del escrito de consulta, la fecha de adquisición de las acciones de la entidad B será aquella en que se produjo la adquisición de las mismas por la primera de las entidades que las transmitió a través de alguna operación acogida al régimen especial del capítulo VIII del título VIII de la LIS, es decir, la fecha de adquisición de las acciones de B por parte de la entidad X.
3. El apartado uno de la disposición transitoria única de la Ley 10/1996, de 18 de diciembre, de Medidas fiscales urgentes sobre corrección de la doble imposición interna intersocietaria y sobre incentivos a la internacionalización de las empresas, establece que:
“1. En el caso de dividendos y participaciones en beneficios procedentes de valores representativos del capital o los fondos propios, adquiridos antes de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 8/1996, de 7 de junio, no serán de aplicación las restricciones a la deducción para evitar la doble imposición interna de dividendos contenidas en el apartado 4 del artículo 28 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades. En este caso, serán aplicables las restricciones contenidas en el artículo 28 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, en su redacción original, anterior a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 8/1996.”
Del precepto reproducido se deduce que, puesto que la fecha de adquisición de las acciones de la entidad B será la correspondiente al ejercicio 1993, procederá la aplicación de lo previsto en la disposición transitoria única de la Ley 10/1996 y, por lo tanto, la aplicación de la redacción originaria del artículo 28 de la LIS, anterior a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 8/1996.
En este sentido, el apartado 3 del artículo 28 de la LIS, según redacción vigente hasta la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 8/1996, de 7 de junio, establecía que:
“3. La deducción prevista en el presente artículo también se aplicará en los siguientes casos:
(…)
e) Disolución sin liquidación en las operaciones de fusión, escisión total o cesión global del activo y el pasivo. En este supuesto la entidad absorbente, beneficiaria de la escisión o cesionaria, practicará la deducción sobre los beneficios no distribuidos que consten en el último balance aprobado con anterioridad a la realización de las operaciones mencionadas, en proporción a la participación poseída.”
La deducción prevista en la redacción originaria de la letra e) del apartado 3 del artículo 28 de la LIS procede en los supuestos de disolución sin liquidación en las operaciones de fusión, escisión total o cesión global del activo y el pasivo.
La deducción se practica, igualmente de acuerdo con el precepto referido, sobre los beneficios no distribuidos que constan en el último balance aprobado con anterioridad a la realización de las operaciones mencionadas, siempre que dichos beneficios no distribuidos se integren en la base imponible de la entidad absorbente, puesto que, de acuerdo con lo establecido en el apartado 1 del artículo 28 de la LIS, es requisito para la práctica de la deducción por doble imposición de dividendos que “entre las rentas del sujeto pasivo se computen dividendos o participaciones en beneficios”.
En este sentido debe observarse que el apartado 3 del artículo 28 de la LIS, según su redacción originaria, no establece una deducción por doble imposición diferente de lo establecido con carácter general en el apartado 1 de dicho artículo, sino que se limita a mencionar un conjunto de operaciones que no generan dividendos en sentido estricto, de modo que las rentas derivadas de las mismas disfrutarán o no de la deducción por doble imposición según que se cumplan o no los requisitos exigidos a tal efecto, uno de los cuales es que dichas rentas se integren en la base imponible.
Por tanto, cuando no se produzca dicha integración en la base imponible no tendrá la sociedad absorbente derecho a practicar la deducción por doble imposición.
En el supuesto concreto planteado en el escrito de consulta, puesto que no se produce la integración de renta en la base imponible como consecuencia de la operación de fusión, no procederá la deducción por doble imposición de dividendos respecto de las reservas o beneficios no distribuidos recogidos en el último balance aprobado.
Referencia normativa
Ley 10/1996 art. DT Unica