La operación de canje de valores cumple los requisitos del artículo 101 LIS (residencia de socios en UE y adquirente residente en España). Sin embargo, la aplicación del régimen especial del capítulo VIII queda condicionada al artículo 110.2 LIS: la DGT exige acreditar que la racionalización de actividades constituye el motivo económico válido principal, descartando que sea mera cobertura de una ventaja fiscal como objetivo genuino de la operación.
Hechos
La entidad consultante se dedica a dirigir y gestionar su participación en otras sociedades mercantiles, actuando como cabecera de un grupo, y estando acogida al régimen de consolidación fiscal.
Esta entidad mantiene en su activo las siguientes participaciones:
· El 100% de una sociedad A, de capital riesgo, el 6,42% de otra sociedad D, participaciones en una SIMCAV, así como participaciones en la sociedad X. La sociedad A posee también participaciones de la sociedad X
· El 100% de una sociedad B, dedicada al negocio inmobiliario de alquiler de oficinas y a la explotación agrícola de cítricos. Esta sociedad B posee acciones de la sociedad X y los dos tercios del capital de otra sociedad Y que ha iniciado actividades de promoción inmobiliaria para venta de parcelas.
· El 100% de una sociedad C recientemente constituida, que recogerá las actividades empresariales distintas de las de A y de B.
La entidad consultante pretende llevar a cabo una reestructuración empresarial consistente en:
1º. La sociedad B aportará a la sociedad C su participación en la sociedad Y mediante una operación de canje de valores.
2º. Para atender las necesidades de negocio de capital-riesgo la sociedad A incrementará su capital por aportaciones dinerarias de personas físicas y, además, venderá a la sociedad C su participación en la sociedad X a precios de cotización bursátil de esta última.
Seguidamente los citados socios personas físicas entregarán sus acciones de la sociedad A a la consultante mediante una operación de canje de valores dado que la operación permitirá adquirir a la consultante la mayoría de los derechos de voto en la sociedad A.
3º. La sociedad C aumentará su capital por aportaciones dinerarias de personas físicas para tener recursos al objeto de adquirir las participaciones en la sociedad X que tienen tanto la sociedad A como la sociedad B, así como para atender necesidades de tesorería.
Posteriormente, los socios personas físicas entregarán sus acciones de la sociedad C a la consultante mediante una operación de canje de valores, dado que la operación permitirá adquirir a la consultante la mayoría de los derechos de voto en la sociedad C.
4º. La consultante realizará una aportación no dineraria especial al amparo del artículo 108 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades a la sociedad C de sus participaciones en la sociedad B, X y en la SIMCAV.
Por último la consultante ampliará capital para tener recursos al objeto de comprar a la sociedad B la participación que tiene en la sociedad C.
Consecuencia de estas operaciones, la entidad consultante actuará de cabecera de grupo, en el que se integrarán tres filiales, cada una con distinto proyecto empresarial:
1. La sociedad A dedicada exclusivamente al capital riesgo.
2. La sociedad B, dedicada a los negocios de menor riesgo (alquiler de oficinas y explotación agrícola).
3. La sociedad C, para separar los demás proyectos empresariales del grupo.
Cuestión planteada
Posibilidad de aplicación del régimen especial del capítulo VIII del título VIII de la Ley 43/1995, al amparo del artículo 110 de dicha Ley, dado que se trata de un proyecto de racionalización de actividades.
Contestación
En base a los datos y antecedentes contenidos en el escrito de consulta, se formula la siguiente contestación siguiendo el mismo orden de las cuestiones formuladas:
1º. El artículo 97.5 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante LIS), considera como canje de valores “la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permita obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
Por su parte, el artículo 101.1 de la LIS establece las condiciones para que pueda aplicarse el régimen fiscal especial a las operaciones de canje de valores:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otre Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
Estas condiciones se cumplen en el caso planteado por lo que la operación podrá acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VIII de la LIS.
2º. En cuanto a la segunda operación, aun cuando la aportación que realicen a la consultante los socios personas físicas de sus participaciones en la sociedad A cumpla las condiciones establecidas en los artículos 97.5 y 101 de la LIS para ser considerada como canje de valores, sin embargo, a efectos de la aplicación del régimen especial debe tenerse en consideración lo establecido en el artículo 110.2 de la LIS. Así, no se aplicará dicho régimen cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
En el caso planteado, la aportación dineraria realizada por las personas físicas a la sociedad A seguida de la aportación realizada a la consultante por dichas personas de las participaciones adquiridas en la primera aportación produce efectos fiscales diferentes a la operación en que la primera aportación dineraria se hubiese realizado directamente por dichas personas a la consultante para que ésta, a su vez, realizase una segunda aportación dineraria a la sociedad A. En efecto, si la entidad consultante realizara una ampliación de capital para recibir una aportación dineraria, y posteriormente la sociedad A realizase una segunda ampliación de capital para recibir la aportación dineraria de la sociedad consultante, ambas ampliaciones estarían sujetas y no exentas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados por el concepto de “operaciones societarias”.Sin embargo, si la primera ampliación de capital la realizara la sociedad A se produciría una pérdida de la mayoría de los derechos de voto de la entidad consultante en la sociedad A. Esto supondría que la segunda ampliación de capital que realizara la entidad consultante cumpliría los requisitos establecidos en el artículo 97.5 anteriormente transcrito, para acogerse al régimen especial del capítulo VIII del título VIII, por lo que estaría exenta del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados por el concepto de “operaciones societarias”. Esto supone que las mismas operaciones realizadas en distinto orden producen efectos fiscales diferentes, sin que exista un motivo económico que justifique la alteración del citado orden. Lo cual nos lleva a concluir que el canje de valores a que se refiere la consulta no podrá acogerse al régimen fiscal especial establecido en el capítulo VIII del título VIII de la LIS.
3º. Estas mismas conclusiones son trasladables al canje de valores a que se refiere la tercera de las operaciones planteadas en la consulta.
4º. El artículo 108.1 de la LIS, según redacción dada por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, establece que:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este Impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en el mismo por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el 5 por 100.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en las letras a) y b), los siguientes:
a´) Que la entidad de cuyo capital social sean representativos, sea residente en territorio español y que a dicha entidad no le sea de aplicación el Régimen de Trnasparencia Fiscal previsto en el capítulo VI del título VIII de esta Ley.
b´) Que representen una participación de al menos el 5 por 100 de los fondos propios de la entidad..
c´) Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
d) Que, en el caso de aportación de elementos patrimoniales distintos de los mencionados en la letra c) por conribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, dichos elementos estén afectos a actividades económicas cuya contabilidad se lleve con arreglo a lo dispuesto en el Código de Comercio.”
La operación planteada cumple los requisitos exigidos en el citado artículo 108.1 de la LIS, puesto que no es impedimento para ello el hecho de que la consultante tuviese con anterioridad a la aportación al menos el 5 por 100 del capital de la sociedad C, dado que el requisito legal solamente exige ese porcentaje de participación una vez realizada la aportación.
En cuanto a la concurrencia de motivos económicos válidos en las operaciones a que se refieren las cuestiones primera y cuarta de la consulta, de los exclusivos hechos puestos de manifiesto en la misma puede reputarse que esas operaciones se realizan con un motivo económico válido, como es conseguir una racionalización de las actividades del grupo, una mayor diversificación del riesgo y un aumento de los recursos propios de las entidades que lo integran. No obstante, esta contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin que por tanto se hayan considerado cualesquiera otros datos o antecedentes no mencionados en la consulta que pudieran tener influencia en la exteriorización del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que su concurrencia podría alterar el juicio de la presente contestación.
Por último, puesto que la consultante está tributando de acuerdo con el régimen fiscal especial de los grupos de sociedades, y en el supuesto de que formen parte del mismo las sociedades A y C, dado que es condición que la participación, hasta 31 de diciembre de 2001, de al menos el 90 por 100, y a partir de 1 de enero de 2002, de acuerdo con la redacción dada por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, de al menos el 75 por 100, de la dominante en el capital de las sociedades dependientes se mantenga de forma ininterrumpida durante todo el período impositivo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 81.2.b) de la LIS, dicha condición podría incumplirse de realizarse las operaciones planteadas en la consulta por cuanto que la consultante podría ver reducida su participación en esas sociedades por debajo de dicho porcentaje durante una parte del período impositivo, lo cual excluiría a dichas sociedades del grupo en el período impositivo en que se manifestase dicha circunstancia.
Referencia normativa
Ley 43/1995, art 110-2