La fusión por absorción se acoge al régimen especial del capítulo VII del título VII de la LIS si cumple los requisitos mercantiles de la Ley 3/2009 y los fiscales de la LIS, siempre que concurran motivos económicos válidos (reestructuración o racionalización de actividades) y no persiga como objetivo principal el fraude o evasión fiscal. La DGT descarta la aplicación automática por la mera ventaja fiscal; abre su viabilidad al acreditarse la sustancia económica de la operación conforme al principio de neutralidad que inspira el régimen especial.
Hechos
La entidad consultante (X) participa íntegramente en la sociedad A. A su vez, A participa en B (100%), B participa en C (100%) y C en D (100%). La entidad D posee participaciones en las sociedades D1 (50,78%) y D2 (100%). La sociedad D1 también se encuentra directamente participada por X (23,9%) y C (3,56%).
La entidad C tiene acumuladas reservas procedentes fundamentalmente de (i) la transmisión en dos momentos temporales de la totalidad de una participación superior al 5% en una filial española (F), y (ii) de dividendos provenientes de su filial D. La entidad consultante poseía una participación indirecta en F superior al 5% en los dos momentos en los que se produjo la transmisión de la participación por parte de C.
El activo de D está constituido principalmente por diversas inversiones entre las que se encuentran (i) participaciones minoritarias en sociedades operativas, (ii) inversiones en sociedades y fondos de capital riesgo, (iii) una participación en F del 1,20%, (iv) inversiones mayoritarias en instituciones de inversión colectiva, (v) la participación en D1 y (vi) la participación en D2, entidad gestora de instituciones de inversión colectiva. La entidad D cuenta en su pasivo con un préstamo bancario sindicado. Asimismo, D posee bases imponibles negativas y deducciones por doble imposición pendientes de aplicar.
La cifra del capital social de D es superior al coste fiscal de adquisición de la participación que C tiene en D. No obstante, parte del importe del capital social de D proviene de una mera transformación de reservas, como consecuencia de dos operaciones:
a) Una ampliación de capital por capitalización de reservas generadas en la propia sociedad D.
b) Una ampliación de capital por capitalización de una prima de emisión. Dicha prima de emisión fue emitida con ocasión de la escisión de la entidad E, operación en la cual la sociedad D fue beneficiaria. La ampliación de fondos propios efectuada por D en virtud de la operación de escisión, no se corresponde íntegramente con una aportación efectiva de patrimonio de los socios sino que la misma representa una transformación de reservas de la entidad escindida en mayores fondos propios de la entidad D. La mencionada operación de escisión se acogió al régimen especial de neutralidad fiscal.
Se plantean llevar a cabo una reestructuración en dos fases:
Primera fase: realizarían sucesivas operaciones de fusión por absorción, de manera que, en unidad de acto, D sería absorbida por C, C sería absorbida por B y B sería absorbida por A. De esta forma, todos los activos y pasivos de las entidades absorbidas (D, C y B) serían finalmente traspasados a A.
La operación se pretende realizar con la finalidad de (i) simplificar y racionalizar la estructura societaria, reduciendo las obligaciones administrativas, mercantiles y fiscales y reduciendo, en consecuencia, los costes de mantenimiento de dicha estructura; (ii) mejorar la gestión de los principales activos del grupo, al simplificarse de manera notable la toma de decisiones.
La capacidad de compensación de los créditos fiscales no se verá alterada por el proceso de fusión puesto que la entidad A no posee activos distintos de especial relevancia que la participación indirecta en D y por otro lado, los activos susceptibles de generar beneficios compensables con los referidos créditos fiscales proceden precisamente de la entidad D.
Segunda fase: Posteriormente, la entidad resultante de la fusión, realizaría un reparto de dividendo en especie de las participaciones en las entidades D1 y D2 a la sociedad X. El origen de las reservas distribuidas se corresponde con la transmisión de la participación significativa en la entidad F.
Cuestión planteada
Si la operación de fusión planteada podría acogerse al régimen fiscal especial regulado en el capítulo VII del título VII de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Y si los motivos económicos pueden considerarse como válidos a efectos de la aplicación del citado régimen especial.
Si se transmitirían a la entidad A, como consecuencia de la fusión, los créditos fiscales de la entidad D. En concreto:
(i) Si no computan como aportaciones de socios, de cara a la aplicación del artículo 84.2 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, la parte del importe de ampliación de fondos propios efectuada en D como consecuencia de la operación de escisión que se corresponda con reservas de la sociedad escindida, y el importe de las reservas generadas en D capitalizadas.
(ii) Si el importe de las aportaciones de los socios fuera inferior al coste fiscal por no computar las dos partidas anteriores, no resultaría de aplicación la restricción prevista en el artículo 84.2 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Si resulta de aplicación la exención del artículo 21 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades a la renta generada en sede de A como consecuencia de la transmisión de sus participaciones en las sociedades D1 y D2 en el marco de la distribución del dividendo en especie a X.
Si resulta de aplicación la exención del artículo 21 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, en sede de la entidad X, a la renta equivalente al dividendo en especie recibido.
Si resultaría de aplicación la exención del artículo 21 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades a las reservas de la sociedad absorbida C, registradas en sede de la sociedad absorbente A, en el posible reparto que en su caso se pudiera realizar en el futuro a X.
Contestación
El capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (LIS en adelante), regula el régimen fiscal especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
La operación de fusión por absorción de una sociedad íntegramente participada se encuentra definida en el artículo 76.1.c) de la LIS en los siguientes términos:
“c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
En el ámbito mercantil, el artículo 49 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, en relación con los artículos 22 y siguientes del mismo texto legal, establecen el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión por absorción de sociedad íntegramente participada por otra.
Por tanto, si las operaciones de fusión proyectadas se realizan en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumplen además lo dispuesto en la LIS, dichas operaciones podrían acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VII del título VII de la LIS en las condiciones y requisitos exigidos en la misma.
Por su parte, el artículo 89.2 de la LIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen de fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento de este régimen reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen previsto en el capítulo VII del título VII de la LIS.
De acuerdo con los datos aportados en el escrito de consulta, los motivos por los que se pretenden realizar las operaciones de fusión planteadas, son simplificar y racionalizar la estructura societaria, reduciendo las obligaciones administrativas, mercantiles y fiscales y reduciendo, en consecuencia, los costes de mantenimiento de dicha estructura; y mejorar la gestión de los principales activos del grupo, al simplificarse de manera notable la toma de decisiones.
El hecho de que la sociedad absorbida D tenga bases imponibles negativas pendientes de compensar y deducciones por doble imposición pendientes de aplicar no invalida, por sí mismo, la aplicación del régimen fiscal especial, en la medida en la que tanto la entidad absorbente como las absorbidas son entidades holding, de manera que la fusión no parece facilitar la compensación de las bases imponibles negativas ni la aplicación de las deducciones pendientes. Por tanto, cabría considerar que la fusión proyectada no tendría como finalidad preponderante el aprovechamiento de las bases imponibles negativas pendientes de compensar ni de las deducciones pendientes de aplicar, generadas en sede de la sociedad absorbida D. En tal caso, los motivos alegados se considerarían económicamente válidos a los efectos previstos en el artículo 89.2 de la LIS.
Sin perjuicio de lo anterior, la compensación de bases imponibles negativas por parte de la sociedad absorbente, deberá realizarse con arreglo a los límites previstos en el artículo 84 de la LIS, en virtud del cual:
“1. Cuando las operaciones mencionadas en el artículo 76 u 87 de esta Ley determinen una sucesión a título universal, se transmitirán a la entidad adquirente los derechos y obligaciones tributarias de la entidad transmitente.
(…)
2. Se transmitirán a la entidad adquirente las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente, siempre que se produzca alguna de las siguientes circunstancias:
a) La extinción de la entidad transmitente.
b) La transmisión de una rama de actividad cuyos resultados hayan generado bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente. En este caso, se transmitirán las bases imponibles negativas pendientes de compensación generadas por la rama de actividad transmitida.
Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la transmitente o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de su residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondiente a la participación o a las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor fiscal.
(…)”
Adicionalmente, la disposición transitoria décimo sexta de la LIS establece en su apartado 6 que:
“6. En el supuesto de operaciones de reestructuración acogidas al régimen fiscal especial establecido en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley:
(…)
b) A efectos de lo previsto en el apartado 2 del artículo 84 de esta Ley, en ningún caso serán compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas sufridas por la entidad transmitente que hayan motivado la depreciación de la participación de la entidad adquirente en el capital de la transmitente, o la depreciación de la participación de otra entidad en esta última cuando todas ellas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de su residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, cuando cualquiera de las referidas depreciaciones se haya producido en períodos impositivos iniciados con anterioridad a 1 de enero de 2013.”
A efectos del cálculo de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, y su valor fiscal, en los términos del artículo 84.2 de la LIS, se deberá atender a las aportaciones efectivas realizadas por los socios. En el presente caso, dentro de dichas aportaciones efectivas, no se deberán incluir las reservas capitalizadas generadas en sede de la entidad D, como tampoco la parte de la prima de emisión de acciones capitalizada que se corresponda con las reservas generadas en la entidad escindida E.
De conformidad con lo anterior, si la diferencia entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, y su valor fiscal no resultara positiva, las bases imponibles negativas de la entidad D, transmitidas a la entidad A, no se verán limitadas por la aplicación del artículo 84.2 de la LIS.
A continuación, la entidad A procedería a distribuir, en forma de dividendo, las participaciones en D1 y D2. Se plantea si tanto el dividendo percibido por X como la renta positiva generada en sede de A por la transmisión de las participaciones, estarían exentas.
La presente contestación se emite partiendo de la presunción de que para llevar a cabo el reparto del dividendo, se dará cumplimiento a las limitaciones establecidas en la normativa mercantil y en los propios estatutos de la sociedad A, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 273 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.
El artículo 21 de la LIS dispone que:
“1. Estarán exentos los dividendos o participaciones en beneficios de entidades, cuando se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que el porcentaje de participación, directa o indirecta, en el capital o en los fondos propios de la entidad sea, al menos, del 5 por ciento o bien que el valor de adquisición de la participación sea superior a 20 millones de euros.
La participación correspondiente se deberá poseer de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya o, en su defecto, se deberá mantener posteriormente durante el tiempo necesario para completar dicho plazo. Para el cómputo del plazo se tendrá también en cuenta el período en que la participación haya sido poseída ininterrumpidamente por otras entidades que reúnan las circunstancias a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio para formar parte del mismo grupo de sociedades, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.
En el supuesto de que la entidad participada obtenga dividendos, participaciones en beneficios o rentas derivadas de la transmisión de valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades en más del 70 por ciento de sus ingresos, la aplicación de esta exención respecto de dichas rentas requerirá que el contribuyente tenga una participación indirecta en esas entidades que cumpla los requisitos señalados en esta letra. El referido porcentaje de ingresos se calculará sobre el resultado consolidado del ejercicio, en el caso de que la entidad directamente participada sea dominante de un grupo según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, y formule cuentas anuales consolidadas. No obstante, la participación indirecta en filiales de segundo o ulterior nivel deberá respetar el porcentaje mínimo del 5 por ciento, salvo que dichas filiales reúnan las circunstancias a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio para formar parte del mismo grupo de sociedades con la entidad directamente participada y formulen estados contables consolidados.
(…)
b) Adicionalmente, en el caso de participaciones en el capital o en los fondos propios de entidades no residentes en territorio español, que la entidad participada haya estado sujeta y no exenta por un impuesto extranjero de naturaleza idéntica o análoga a este Impuesto a un tipo nominal de, al menos, el 10 por ciento en el ejercicio en que se hayan obtenido los beneficios que se reparten o en los que se participa, con independencia de la aplicación de algún tipo de exención, bonificación, reducción o deducción sobre aquellos.
(…)
2. (…)
3. Estará exenta la renta positiva obtenida en la transmisión de la participación en una entidad, cuando se cumplan los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo. El mismo régimen se aplicará a la renta obtenida en los supuestos de liquidación de la entidad, separación del socio, fusión, escisión total o parcial, reducción de capital, aportación no dineraria o cesión global de activo y pasivo.
El requisito previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo deberá cumplirse el día en que se produzca la transmisión. El requisito previsto en la letra b) del apartado 1 deberá ser cumplido en todos y cada uno de los ejercicios de tenencia de la participación.
(…)
5. No se aplicará la exención prevista en el apartado 3 de este artículo:
a) A aquella parte de las rentas derivadas de la transmisión de la participación, directa o indirecta, en una entidad que tenga la consideración de entidad patrimonial, en los términos establecidos en el apartado 2 del artículo 5 de esta Ley, que no se corresponda con un incremento de beneficios no distribuidos generados por la entidad participada durante el tiempo de tenencia de la participación.
(…)”
En primer lugar, en relación con el dividendo percibido por la entidad X, y en concreto con el requisito previsto en la letra a) del apartado 1 del artículo 21 de la LIS, relativo al porcentaje de participación, la entidad X participa íntegramente en la sociedad A. En la medida en que ostenten dicho porcentaje de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya o, en su defecto, se mantenga posteriormente durante el tiempo necesario para completar dicho plazo, se entenderá cumplido el requisito previsto en el artículo 21.1.a) de la LIS.
El escrito de consulta afirma que el dividendo en especie distribuido por la entidad A a la sociedad X se realiza con cargo a reservas correspondientes a la transmisión de la participación significativa en la entidad F. A estos efectos, se parte de la presunción de que dichas reservas son las que figuraban en el balance de la sociedad C pero que, con ocasión de la operación de fusión, son transmitidas a la sociedad A.
Al respecto, se parte de la presunción de que la entidad C obtuvo dividendos, participaciones en beneficios o rentas derivadas de la transmisión de valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades en más del 70 por ciento de sus ingresos en el ejercicio en el que obtuvo el beneficio objeto de distribución. Por tanto, la aplicación de la exención sobre el dividendo en especie distribuido con cargo a las reservas generadas por la transmisión de la participación en F, requerirá que X tuviera una participación indirecta en F que cumpliera los requisitos del artículo 21.1.a) de la LIS. La consulta afirma que X poseía una participación indirecta en F superior al 5% en los dos momentos en los que se produjo la transmisión de la participación por parte de C. Asimismo, será necesario que dicho porcentaje se haya ostentado de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que se produjo la transmisión.
Por otro lado, de los datos de la consulta parece desprenderse que las sociedades A y F son residentes fiscales en territorio español, por lo que no procede analizar el cumplimiento del requisito del artículo 21.1.b) de la LIS.
En definitiva, en la medida en que se cumplan la totalidad de requisitos del artículo 21 de la LIS, de conformidad con lo indicado anteriormente, la entidad X podrá aplicar la exención respecto del dividendo en especie distribuido por la sociedad A.
Por otro lado, para que la renta positiva que en su caso perciba la entidad A, al distribuir el dividendo, pueda beneficiarse de la exención, es preciso volver a analizar los requisitos del artículo 21 de la LIS, previamente transcrito.
En relación con el requisito previsto en la letra a) del apartado 1 del artículo 21 de la LIS, relativo al porcentaje de participación, la entidad A transmitiría un porcentaje de participación del 54,34% y del 100% en el capital social de las entidades D1 y D2, respectivamente. En la medida en que ostente dichos porcentajes de manera ininterrumpida durante el año anterior a la transmisión, se entenderá cumplido el requisito previsto en el artículo 21.1.a) de la LIS.
A estos efectos es preciso traer a colación el artículo 78.1 de la LIS, que establece que los bienes adquiridos (participaciones en D1 y D2) en virtud de una operación acogida al régimen especial de neutralidad fiscal, una operación de fusión en el presente caso, mantendrán la fecha de adquisición que tenían en sede de la entidad transmitente (sociedad D).
Por otro lado, se parte de la presunción de que las entidades D1 y D2 son residentes fiscales en territorio español, por lo que no procede analizar el cumplimiento del requisito del artículo 21.1.b) de la LIS.
En definitiva, de cumplirse la totalidad de requisitos previstos en el artículo 21 de la LIS, la entidad A podrá aplicar la exención respecto de las rentas obtenidas como consecuencia de transmisión de sus participaciones en D1 y D2 a la entidad X.
Finalmente, se plantea si resulta de aplicación la exención del artículo 21 de la LIS a las reservas de la sociedad absorbida C, registradas en sede de la sociedad absorbente A, en el posible reparto que en su caso se pudiera realizar en el futuro a X. En la medida en que a la distribución de estas reservas les resulte de aplicación el artículo 21 de la LIS, en su redacción actual, los dividendos percibidos podrán aplicar el régimen de exención previsto en el artículo señalado.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS Ley 27/2014 arts. 21, 76, 82, 89 y DT 16ª