La escisión financiera descrita se acoge al régimen especial del capítulo VIII, título VIII de la LIS (artículo 97.2.1º.c)) siempre que la cartera de control segregada constituya una unidad económica y se atribuya proporcionalmente a los socios de la escindente. La DGT confirma que el concepto de "cartera de control" admite integración en unidades económicas más amplias que meras participaciones, siempre que ésta sea la estructura del patrimonio segregado. La aplicabilidad depende del cumplimiento simultáneo de: (i) segregación de participaciones mayoritarias, (ii) constitución de unidad económica conforme a la legislación mercantil, y (iii) atribución proporcional de valores de la adquirente a los socios.
Hechos
La entidad consultante A es una sociedad matriz de un grupo empresarial que asimismo participa en el 39% en otra sociedad C tambien consultante. Ambas sociedades pertenecen al mismo grupo familiar. La entidad consultante C desarrolla las actividades de producción y comercialización de productos. La otra entidad consultante, A, se dedica a la explotación de las marcas de su propiedad directamente o indirectamente a través de una entidad filial extranjera, a la gestión y arrendamiento de su patrimonio inmobiliario y a la gestión, dirección y control de sus participaciones en entidades nacionales y extranjeras. Se plantea llevar a cabo una operación de reestructuración del grupo al objeto de racionalizar las actividades, agrupándolas en distintas entidades del grupo por sectores económicos, confiriendo una estructura económico-financiera más eficaz que contribuya a la minimización de costes a través de una gestión especializada y diferenciada que permita disponer de mayor flexibilidad al plantearse estrategias empresariales, proyectos de inversión y posibles alianzas con terceros.Para la consecución de los objetivos señalados se van a realizar las siguientes operaciones:1. Escisión financiera en C de la totalidad de la participación, superior a un 50%, que posee en el capital de la entidad B, dedicada a la explotación de un inmueble, aportándola a la sociedad A, su matriz, que aumentará su capital social. La escindida cuenta con estructura y organización y medios materiales y humanos para la gestión de esta participación, constituyendo una unidad económica autónoma. Previamente a esta operación la escindida C realizará una aportación no dineraria en favor de la participada B de sus elementos patrimoniales susceptibles de ser objeto de una actividad empresarial inmobiliaria.2. Escisión total de la consultante A, que aporta todo su patrimonio a tres entidades de nueva creación. La primera recibirá los elementos patrimoniales de la actividad de gestión de marcas, constituida por las marcas y la participación en una filial domiciliada en las Antillas Holandesas tenedora de marcas. La segunda recibirá los elementos de la actividad inmobiliaria y de dirección y gestión de participaciones (entre las que se encuentra mas del 50% de "B"), algunas en el capital de entidades domiciliadas en las Antillas Holandesas. La tercera recibirá las acciones de la sociedad escindida en el punto anterior.3. La entidad C que realiza la escisión financiera del punto 1 realiza un canje de valores recibiendo, a cambio de una ampliación de su capital, el 100% del capital social de la entidad que en el punto anterior concentró la actividad de marcas.4. La entidad que en el punto 2 recibió la actividad inmobiliaria realiza un canje de valores para adquirir menos del 50% restante de la entidad B, adquiriendo de esta forma el 100% de la misma, a cambio de sus propias acciones.
Cuestión planteada
Si la escisión financiera descrita en el punto 1 puede acogerse al régimen establecido en el título VIII del capítulo VIII de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.Si pueden acogerse al mismo régimen la escisión total descrita en el punto 2, en especial en lo que se refiere a las participaciones en entidades extranjeras, y las operaciones de canjes de valores de los puntos 3 y 4.Si los motivos económicos descritos son válidos a efectos de lo dispuesto en el artículo 110.2 de la LIS.
Contestación
Escisión financiera en “C”.
El régimen fiscal especial previsto para las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores en el capítulo VIII del título VIII de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades (LIS) sólo resulta aplicable a las operaciones allí tipificadas. Entre tales operaciones se encuentra la de escisión financiera, pues el artículo 97.2.1º.c) permite la aplicación del régimen fiscal especial a aquella operación en virtud de la cual:
"c) Una entidad segrega una parte de su patrimonio social, constituida por participaciones en el capital de otras entidades que confieran la mayoría del capital social de las mismas, y la transmite a otra entidad, de nueva creación o ya existente, recibiendo a cambio valores representativos del capital de la entidad adquirente, que deberá atribuir a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y las reservas en la cuantía necesaria y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra a) anterior."
Conviene apuntar que una de las ideas que inspiran la definición de los supuestos de hecho contemplados en el capítulo VIII del título VIII de la LIS es la adecuación a los conceptos e instituciones mercantiles, de tal modo que la delimitación de los supuestos que constituyen una escisión parcial susceptible de ampararse en el régimen fiscal especial (rama de actividad, cartera de control) debe partir de la concurrencia, como mínimo, de los requisitos exigidos por la legislación mercantil. Desde esta perspectiva, resulta esencial que el patrimonio segregado como consecuencia de la escisión parcial constituya una "unidad económica" (artículo 253 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre). Siendo esto así, si la "cartera de control" a que se refiere el artículo 97.2.1º. c) de la LIS se integra en una unidad económica más amplia que las meras participaciones en el capital de terceras sociedades, esta unidad debe considerarse amparada en el concepto de patrimonio segregable a que se refiere el mencionado artículo 97.2.1º. c).
En conclusión, si la operación que se pretende abordar implica la segregación de una "cartera de control" a favor de otra sociedad, mediante la atribución de las participaciones de esta última a los socios de la entidad que se escinde de forma proporcional a sus respectivas participaciones, se cumplirían las condiciones exigidas en el artículo 97.2. 1º. c) de la LIS para que dicha operación pueda acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VIII de la LIS. Del conjunto de datos suministrados en el escrito de consulta parece deducirse que la participación aquí escindida constituye una unidad económica autónoma y supone mas del 50% del capital social de la participada “B”, mientras que en la última operación de canje se aporta el restante porcentaje de capital de la misma entidad, por lo que, dado que el patrimonio segregado consiste en la mayoría del capital social de otra entidad, la operación tendrá la consideración de escisión a los efectos del señalado artículo 97.2.1º.c) de la LIS.
Escisión total de “A”.
Respecto a la operación de escisión total planteada por la consultante “A”, el artículo 97 de la LIS establece que:
“(…)
2.1º Tendrá la consideración de escisión la operación por la cual:
a) Una entidad divide en dos o más partes la totalidad de su patrimonio social y los transmite en bloque a dos o más entidades ya existentes o nuevas, como consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de valores representativos del capital social de las entidades adquirentes de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
(…)
2º En los casos en que existan dos o más entidades adquirentes, la atribución a los socios de la entidad que se escinde de valores representativos del capital de alguna de las entidades adquirentes en proporción distinta a la que tenían en la que se escinde requerirá que los patrimonios adquiridos por aquellas constituyan ramas de actividad.
(…)
4. Se entenderá por rama de actividad el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios. Podrán ser atribuidas a la sociedad adquirente las deudas contraídas para la organización o el funcionamiento de los elementos que se traspasan.
(…)”.
La legislación fiscal no establece un concepto de escisión diferente del resultante de la legislación mercantil, por lo que la operación descrita, en cuanto parece que cumple las condiciones para ser considerada escisión total de acuerdo con el dispuesto en el artículo 252 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, encajaría en los supuestos a los que se refiere el artículo 97.2.a) de la LIS. En este sentido cabe señalar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 98.1.a) de la LIS, no se integrarán en la base imponible entre otras, las rentas "que se pongan de manifiesto como consecuencia de las transmisiones realizadas por entidades residentes en territorio español de bienes y derechos en él situados", entendiéndose que cumple esta condición la participación que la sociedad transmitente, residente en territorio español, ostenta sobre su filial no residente en la medida en que la misma es adquirida por otra entidad residente a cuyo patrimonio pasa a formar parte y que estará sujeta a este impuesto en una transmisión posterior desde el momento en que el artículo 99 de la LIS valora, a efectos fiscales, los bienes y derechos adquiridos por la sociedad adquirente por los mismos valores que tenían en la entidad transmitente antes de realizarse la operación.
No obstante, tal y como se indica en el artículo 97.2.2º de la LIS, si la atribución a los socios de la entidad escindida de valores de alguna de las adquirentes se realiza en proporción distinta a la que tenían en la sociedad que se escinde (dato no manifestado en el caso aquí planteado) la LIS exige que los patrimonios adquiridos por las sociedades beneficiarias constituyan ramas de actividad para que la operación de escisión pueda acogerse al régimen especial.
Así pues, en el caso consultado, resultará aplicable dicho régimen especial si la atribución de valores a los socios se realiza de forma proporcional. De no ser así, tan solo será de aplicación el régimen especial del capítulo VIII del título VIII de la LIS si los patrimonios recibidos por cada una de las tres sociedades beneficiarias constituyen otras tantas ramas de actividad en los términos establecidos por el artículo 97.4 de la LIS ya reproducido.
A tenor del citado precepto, sólo aquellas operaciones de escisión en las que el patrimonio segregado permita por sí mismo el desarrollo de una explotación económica, identificable tanto en sede de la entidad transmitente como en sede de la adquirente, podrán disfrutar del régimen especial del capítulo VIII del título VIII de la LIS. Tal concepto fiscal no excluye la exigencia, implícita en los conceptos de "rama de actividad" y de "unidad económica", de que la actividad económica que la adquirente desarrollará de manera autónoma exista también previamente en sede de la transmitente, permitiendo así la identificación de un conjunto patrimonial afectado o destinado a la misma.
Por consiguiente, en el caso que nos ocupa, si no se cumple la norma de proporcionalidad, no sería de aplicación el régimen especial de fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores, dado que cada uno de los tres conjuntos patrimoniales escindidos no constituye una rama de actividad en la entidad escindida, en los términos expuestos. Por un lado se transmiten elementos patrimoniales afectos a una actividad junto con participaciones en otra entidad, por otro lado, elementos afectos a la actividad inmobiliaria y a la de dirección y gestión de participaciones y por último las participaciones en una única entidad, en definitiva, conjuntos patrimoniales que no constituyen explotaciones diferenciadas y autónomas.
Canje de valores en “C”.
A continuación se realiza un canje de valores por la entidad C, operación respecto a la que el artículo 97.5 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades establece que:
"5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permita obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad."
Por otro lado, el artículo 101.1 de la LIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
"a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la operación de canje de valores descrita estará comprendida entre las aludidas en el artículo 97.5 de la LIS, dado que la entidad beneficiaria del canje adquiere participaciones en el capital social de otra entidad que le permiten obtener la mayoría (la totalidad) de los derechos de voto de la misma y, en la medida que parecen concurrir las circunstancias del artículo 101 citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VIII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Canje de valores para adquirir capital en “B”.
En el último canje de valores descrito la entidad beneficiaria recibe la restante participación en el capital social de la entidad “B” (la cual supone menos del 50%), de forma que pasa a ostentar el 100% de la misma. Sin embargo, con esta operación no se alcanzaría la mayoría del capital social, ya que de acuerdo con los hechos manifestados en la consulta dicha mayoría se ostentaba con anterioridad, con la primera escisión financiera descrita y posterior escisión total de la entidad beneficiaria. Por consiguiente, no concurren las circunstancias del artículo 97.5 citadas por lo que el canje de valores no podría acogerse al régimen fiscal especial.
Por otra parte, a los efectos de la aplicación del citado régimen fiscal especial a todas y cada una de las operaciones descritas, debe tenerse en consideración lo establecido en el artículo 110.2 de la LIS, según el cual:
"2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal …"
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportaciones no dinerarias y canje de valores que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas operaciones en el artículo 15 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el caso planteado, se alegan como propósitos que justifican la realización del conjunto de operaciones de reorganización que se pretenden llevar a cabo la racionalización de las actividades, agrupándolas en distintas entidades del grupo por sectores económicos, confiriendo una estructura económico-financiera más eficaz que contribuya a la minimización de costes, etc., motivos que, a priori, pueden reputarse como motivos económicos válidos que llevan a presumir que dichas operaciones no se realizan con un propósito eminentemente fiscal y que, por tanto, podría aplicarse a las mismas el régimen especial del capítulo VIII del título VIII de la LIS.
No obstante, es necesario hacer constar que la presente contestación se realiza únicamente en atención y de acuerdo con los hechos, circunstancias y datos expresados por el consultante en su escrito, teniendo efectos sólo respecto de ellos. La existencia de otras circunstancias, previas, simultáneas o posteriores a las aportaciones no dinerarias descritas, que no hayan sido mencionadas en dicho escrito, pudieran tener influencia en la determinación del propósito principal de las operaciones proyectadas analizadas en su conjunto, de tal modo que su concurrencia podría alterar la opinión aquí expuesta.
Referencia normativa
Ley 43/1995 arts. 97-2-1ºc), 97-2-2º, 101-1 y 110-2