El régimen especial de canje de valores (art. 97.5 y 101 LIS) es aplicable a la operación descrita, siempre que concurran los requisitos del art. 101.1: (i) los socios residan en territorio español, UE o, en su caso, terceros países pero reciban valores de entidad residente en España; (ii) la entidad adquirente sea residente en España o comprendida en el ámbito de la Directiva 90/434/CEE. Si se cumplen estas condiciones, las plusvalías derivadas del canje no se integran en la base imponible del IRPF o IS del socio ni de la entidad adquirente, respectivamente.
Hechos
Entre el patrimonio del consultante se encuentran participaciones en tres entidades (99,3%, 99,64% y % desconocido). Las dos primeras tienen como objeto social la actividad inmobiliaria y la tercera se dedica a la gestión y administración de acciones y participaciones en entidades del grupo dedicadas a actividades de publicidad, turísticas e inmobiliarias. En concreto, participa en el 99,98% de una entidad dedicada a la explotación de establecimientos turísticos.
El consultante pretende llevar a cabo un canje de valores, aportando la totalidad de sus acciones en las dos primeras entidades citadas a la tercera entidad, recibiendo a cambio participaciones sociales procedentes de una ampliación de capital de esta última. De esta manera se acentúa el carácter de entidad “holding” de la entidad beneficiaria del canje, se aprovecharía su estructura empresarial destinada a la gestión de participaciones y se unificaría el patrimonio empresarial del consultante.
Posteriormente, se pretenden fusionar dos de las entidades en las que participa la "holding" cuyo objeto social es coincidente, con el fin de mejorar la gestión, unificar estructuras empresariales y para lograr una mayor solvencia, al incrementarse los fondos propios.
Cuestión planteada
Se plantea si a las operaciones de canje de valores y de fusión descritas resulta aplicable el régimen especial contemplado en el Capítulo VIII del título VIII de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El artículo 97.5 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante LIS) establece que:
" 5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permita obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad. "
A su vez, el artículo 101.1 de la LIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos, principalmente vinculados con el Estado de residencia de los socios y de las entidades afectadas, al establecer lo siguiente:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE”.
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la operación de canje de valores descrita estará comprendida entre las aludidas en el artículo 97.5 de la LIS, dado que la entidad beneficiaria del canje adquiere participaciones en el capital social de otras que le permiten obtener la mayoría de los derechos de voto de las mismas y, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 101 citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VIII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Por tanto, tal y como establece el primer apartado del artículo 101 de la LIS no se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas ni en la del Impuesto sobre Sociedades las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores.
El apartado 2 del citado artículo 101 de la LIS establece que los valores recibidos por la entidad que realiza el canje de valores se valorarán por el valor que tenían en el patrimonio de los socios (consultantes) que efectúan la aportación, según las normas del Impuesto sobre Sociedades o del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, excepto que su valor normal de mercado fuere inferior, en cuyo caso se valorarán por este último.
Asimismo, los valores fiscales de adquisición de las acciones recibidas como consecuencia del canje de valores serán, para las personas físicas transmitentes, los que resultan de lo dispuesto en el apartado 3 del citado artículo 101 de la LIS:
“3. Los valores recibidos por los socios se valorarán, a efectos fiscales, por el valor de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este Impuesto o del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, según proceda. Esta valoración se aumentará o disminuirá en el importe de la compensación complementaria en dinero entregada o recibida.
Los valores recibidos conservarán la fecha de adquisición de los entregados.”
En definitiva, caso de optar por el régimen especial, las personas físicas que participan en el canje de valores aportando sus acciones a la entidad adquirente no someterán a tributación la plusvalía derivada de dicha aportación por aplicación de lo dispuesto en el artículo 101.1 de la LIS, sin que resulte de aplicación, por tanto, lo dispuesto en la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas acerca de las ganancias patrimoniales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 35.3 de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y otras Normas Tributarias.
Por otro lado, el artículo 97.1.a) de la Ley del Impuesto sobre Sociedades establece que:
"1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
Por su parte, el artículo 233 de la Ley de Sociedades Anónimas, cuyo Texto Refundido fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, establece, desde el punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión. En particular, establece que:
"1. La fusión de cualesquiera sociedades en una sociedad anónima nueva implicará la extinción de cada una de ellas y la transmisión en bloque de los respectivos patrimonios sociales a la nueva entidad que haya de adquirir por sucesión universal los derechos y obligaciones de aquéllas.
2. Si la fusión hubiese de resultar de la absorción de una o más sociedades por otra anónima ya existente, ésta adquirirá en igual forma los patrimonios de las sociedades absorbidas, que se extinguirán, aumentando, en su caso, el capital social en la cuantía que proceda.”
En este punto hay que recordar que uno de los propósitos declarados de la Ley 29/1991, de 16 diciembre, de adecuación de determinados conceptos impositivos a las Directivas y reglamentos de las Comunidades Europeas, de la que trae causa el régimen especial de las fusiones contenido actualmente en el capítulo VIII del título VIII de la LIS, fue la armonización de las normas fiscales con las normas mercantiles que regulan estas operaciones, de manera que los conceptos fiscales de estas operaciones fuesen acordes con los del Derecho mercantil. En consecuencia, si el supuesto de hecho al que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo del artículo 233 de la Ley de Sociedades Anónimas cumpliría las condiciones establecidas en la LIS para ser considerada como una operación de fusión y, por tanto, podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VIII de la LIS, siempre que se cumplan además las condiciones establecidas en él para la aplicación de cada uno de los efectos que caracterizan dicho régimen.
En concreto, para que la entidad absorbente no integre en su base imponible las rentas que puedan derivarse de la transmisión realizada y para que los activos recibidos de las entidades extinguidas mantengan el valor que tenían en éstas deben darse las condiciones establecidas en el artículo 98.1 de la LIS y que dichos activos no sean de los mencionados en el apartado 3 del mismo artículo. En el caso planteado, parece que se trata de transmisiones realizadas por entidades residentes en territorio español de bienes y derechos en él situados. Por tanto, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VIII de la LIS.
Sin embargo, ha de tenerse en cuenta en ambas operaciones planteadas que el artículo 110.2 de la LIS dispone que no se aplicará el régimen establecido en el capítulo VIII del título VIII de la LIS “cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportaciones no dinerarias y canje de valores que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones, siempre que su ejecución no determine una carga tributaria.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En los hechos relatados en la consulta se pone de manifiesto como justificación de las operaciones de canje y fusión la unificación del patrimonio empresarial del consultante, la mejora de la gestión, unificando estructuras empresariales, y la mejora de la solvencia. En principio, y con base en los exclusivos antecedentes manifestados en el escrito de consulta, no parece que existan inconvenientes para que a la misma le resulte de aplicación el régimen especial del capítulo VIII, título VIII, del Impuesto sobre Sociedades, ya que los motivos alegados permiten presumir que las operaciones planteadas se realizan por motivos de índole empresarial.
No obstante, es necesario hacer constar que la presente contestación se realiza únicamente en atención y de acuerdo con los hechos, circunstancias y datos expresados por el consultante en su escrito, teniendo efectos sólo respecto de ellos. La existencia de otras circunstancias, previas, simultáneas o posteriores a las operaciones descritas, que no hayan sido mencionadas en dicho escrito, pudieran tener influencia en la determinación del propósito principal de las mismas analizadas en su conjunto, de tal modo que su concurrencia podría alterar la opinión aquí expuesta.
Referencia normativa
Ley 43/1995 arts. 97 y 110-2