La operación de fusión impropia podrá acogerse al régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS siempre que cumpla los requisitos formales establecidos en la legislación mercantil (arts. 235 y 250 TRLSA para sociedades anónimas; art. 94 LSR para limitadas) y no tenga como principal objetivo el fraude o evasión fiscal, sino motivos económicos válidos como reestructuración o racionalización de actividades. La aplicación del régimen depende exclusivamente del cumplimiento de estos requisitos mercantiles y de la ausencia de propósito defraudatorio conforme al artículo 96.2 del TRLIS.
Hechos
La entidad consultante es una sociedad residente en España que aglutina las participaciones en diversas sociedades de un grupo empresarial español que opera en el sector de la ingeniería de la construcción e instalaciones. Este grupo se integra en un grupo internacional cuya sociedad matriz se ubica en Holanda y sus acciones cotizan en la Bolsa de Ámsterdam.
El grupo español se encuentra en la actualidad configurado de forma que la consultante A participa en el 100% del capital de las entidades B, C y D. Esta última posee el 100% del capital de E. La configuración actual del grupo no responde a la realidad de la organización de los recursos del grupo, ya que más bien, la organización efectiva se estructura a partir de una dirección única con algunos establecimientos relativamente dispersos, que responden a una necesidad de presencia comercial en determinadas áreas geográficas. Esta configuración genera ciertas ineficiencias por cuanto determinados costes se duplican por razones asociadas al mantenimiento de estructuras paralelas para servicios compartidos por el grupo. Por ello, se pretende realizar una operación de fusión, por la que la entidad consultante absorberá a B, C, D y E.
Con esta operación se prevé una reducción significativa en puestos directivos, se abaratarán costes de arrendamiento de oficinas y facilitará la salida de los antiguos propietarios de B que todavía ejercen temporalmente como directivos en esta sociedad. Además se aprovecharán las ventajas asociadas a la consecución de un mayor tamaño y a la utilización de una marca única en el mercado, simplificación administrativa, integración de las actividades productivas en una sociedad que aumentará la eficiencia productiva del grupo, y desde un punto de vista financiero, se podrán aprovechar las ventajas en reducción de avales, descuentos comerciales, líneas o pólizas de créditos, en confirming y factoring.
La participación en la entidad D fue adquirida en parte (25%) a una entidad vinculada con la consultante por ser propiedad de un antiguo accionista minoritario y a la vez directivo de la filial , transmisión por la cual la vendedora tributó en su correspondiente Impuesto sobre Sociedades. Esa participación fue adquirida a su vez por la entidad vinculada del propio directivo sin que éste tributase en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas con ocasión de la adquisición.
Cuestión planteada
Si la operación descrita puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
1. El capítulo VIII del título VII del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS) regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.1.c) del TRLIS considera como fusión la operación por la cual “una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
En el ámbito mercantil, el artículo 250 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, en relación con el artículo 235 del mismo texto legal, establecen el concepto y requisitos de las operaciones de fusión por absorción de una entidad íntegramente participada.
Por otra parte, de acuerdo con el artículo 94 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, establece que las operaciones de fusión de sociedades de responsabilidad limitada se regirá por las reglas de las sociedades anónimas, en la medida en que les sean aplicables.
Por tanto, en la medida en que la operación planteada de fusión impropia cumpla los requisitos para ser calificada como una operación de fusión en los términos establecidos en la legislación mercantil anteriormente citada (artículos 235 y 250 del TRLSA), esta operación podrá acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Por otra parte, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen previsto en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de determinadas entidades de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferentes, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación proyectada se realiza con la finalidad de conseguir una reducción significativa en puestos directivos, se abaratarán costes de arrendamiento de oficinas y facilitará la salida de los antiguos propietarios de B que todavía ejercen temporalmente como directivos en esta sociedad. Además se aprovecharán las ventajas asociadas a la consecución de un mayor tamaño y a la utilización de una marca única en el mercado, simplificación administrativa, integración de las actividades productivas en una sociedad que aumentará la eficiencia productiva del grupo, y desde un punto de vista financiero, se podrán aprovechar las ventajas en reducción de avales, descuentos comerciales, líneas o pólizas de créditos, en confirming y factoring. Estos motivos se pueden considerar como económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
Por otra parte, en relación con la diferencia de fusión que surge en el caso consultado, como consecuencia de la absorción de la entidad D por parte de A, hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 89.3 del TRLIS, según el cual:
“3. Los bienes adquiridos se valorarán, a efectos fiscales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 85 de esta ley.
No obstante, cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, en al menos, un cinco por ciento, el importe de la diferencia entre el precio de adquisición de la participación y su valor teórico se imputará a los bienes y derechos adquiridos, de conformidad con los criterios establecidos en el Real Decreto 1815/1991, de 20 de diciembre, por el que se aprueban las normas para la formulación de cuentas anuales consolidadas, y la parte de aquella diferencia que no hubiera sido imputada será fiscalmente deducible de la base imponible, con el límite anual máximo de la veinteava parte de su importe, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que la participación no hubiese sido adquirida a personas o entidades no residentes en territorio español o a personas físicas residentes en territorio español, o a una entidad vinculada cuando esta última, a su vez, adquirió la participación a las referidas personas o entidades.
El requisito previsto en este párrafo a) se entenderá cumplido:
(….)
2º Tratándose de una participación adquirida a personas físicas residentes en territorio español o a una entidad vinculada cuando esta última, a su vez, adquirió la participación de las referidas personas físicas, cuando se pruebe que la ganancia patrimonial obtenida por dichas personas físicas se ha integrado en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
(….)”
En este supuesto, la participación se ha adquirido a una entidad vinculada que a su vez adquirió la participación a una persona física, para lo cual la normativa exige que se pruebe que la persona física ha integrado en su base imponible la ganancia patrimonial correspondiente, no regulándose de forma expresa el supuesto en que haya podido existir tributación en la propia entidad vinculada con ocasión de la transmisión de la participación.
No obstante, de una interpretación finalista del artículo 89.3 del TRLIS parece desprenderse que dicha prueba se corresponde al supuesto en que toda la diferencia de fusión se haya manifestado como ganancia patrimonial en la persona física transmitente de la participación, de manera que si no hay restricción a los efectos fiscales de la diferencia de fusión en el caso de que la participación haya sido adquirida a una entidad vinculada, excepto que la vinculación derive de lo establecido en el artículo 89.3.b) del TRLIS, tampoco lo debería haber por el hecho de que la entidad vinculada haya adquirido previamente esa participación a personas físicas, caso de que el importe de la diferencia de fusión se corresponda con una renta generada en la entidad vinculada con ocasión de la transmisión de la participación.
Según se manifiesta en la consulta, las personas físicas no integraron renta alguna en su base imponible al transmitir la participación, por lo que la diferencia de fusión no tendría efectos fiscales, salvo que se justifique en base a lo establecido en el artículo 105 de la Ley General Tributaria que parte de esa diferencia se generó en la transmisión de la participación por parte de la citada entidad vinculada, siempre que con la misma la consultante no se encuentre en alguno de los casos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio, de acuerdo con lo establecido en el artículo 89.3.b) del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83-1