El régimen especial de canje de valores (art. 83.5 y 87 TRLIS) resulta aplicable a la operación descrita (aportación de participaciones del 100% de seis sociedades a una matriz de nueva creación a cambio de participaciones en ésta) siempre que: (i) se cumpla la definición de canje —la sociedad matriz adquiere control o incrementa participación mayoritaria mediante atribución de valores propios—; (ii) los socios aportantes residan en España o UE (o sean residentes en terceros países cuyo valor recibido sea de entidad residente en España); (iii) en caso de atribución de rentas, se cumpla el requisito de no interposición; y (iv) respecto a la segunda cuestión sobre art. 4.Ocho LIP como fundamento para la reducción en ISD, la DGT reconoce que una sociedad cabecera constituida exclusivamente para administración y dirección del grupo, con estructura de personal, sede física propia y participaciones que representen más del 50% del activo, cumple los requisitos de "empresa familiar" exigidos para la aplicación de la reducción en sucesiones y donaciones, subordinado a que las participaciones aportadas sean efectivamente transmitidas en el contexto de una donación y que se mantengan durante el período de consolidación legal.
Hechos
La entidad consultante, residente en España, pertenece a un grupo familiar, formado por cinco hermanos, residentes en España, los cuales poseen, cada uno, el 20% con sus respectivas esposas, ya que están casados en régimen de gananciales.
Dicho grupo familiar posee la misma participación en otras cuatro sociedades, A, B, C y D.
Además, cada uno de los hermanos participa en el 10,10% del capital social de otra sociedad E, teniendo los hijos de cada matrimonio el 9,90%, con lo que cada grupo formado por padres e hijos tiene el 20% de participación en la entidad.
Asimismo, los hijos de los hermanos son propietarios de las participaciones de otra sociedad F.
Estas participaciones las poseen desde hace más de dos años y todas las sociedades tienen domicilio fiscal en España.
Dentro de un proceso de reestructuración y reorganización, el grupo familiar se está planteando, constituir una nueva sociedad cuyo capital sería suscrito por los cinco hermanos con sus respectivas esposas e hijos, actuales socios de los porcentajes de participación indicados en cada una de las sociedades, mediante la aportación de sus participaciones o acciones, representativas del capital social en las demás entidades, incluida la consultante, creando una dirección conjunta para el conjunto de ellas (holding). Cada socio de las sociedades recibirá participaciones de la matriz proporcionalmente al valor teórico de las acciones aportadas o vendidas a la empresa cabecera del grupo.
Todo ello permitirá y asegurará el tránsito generacional garantizando la continuidad del grupo a través de la racionalización de su estructura. Se logrará la centralización y la toma de decisiones global, lo que permitirá facilitar la imagen de grupo al exterior, con la correspondiente mejora de la administración, comercialización, negociación con terceros y en definitiva, aumentar su eficacia y profesionalización.
En la nueva estructura cada hermano y su esposa junto con sus hijos respectivos participarían en el 20% de la sociedad matriz, sin que exista voluntad alguna de venta de participaciones.
Por otra parte, y dado que los cinco hermanos están próximos a la jubilación y que cada uno de ellos tiene varios hijos, se pretende preparar la transición a la nueva generación nombrando para la dirección efectiva de los negocios un órgano de administración en la empresa matriz que incluirá inicialmente a los cinco hermanos y posteriormente a medida que se vayan jubilando, lo sustituirá el hijo de mayor capacidad profesional. Todo ello responde a la aplicación de un protocolo familiar y creación de un consejo de familia.
Cuestión planteada
1. Si sería aplicable el régimen especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades a la operación planteada.
2. Si se constituye una nueva sociedad como cabecera del grupo cuyo objeto social fuese exclusivamente la administración y dirección del grupo de empresas, tendiendo como personal tanto a los administradores o consejeros delegados como los administrativos necesarios además de poseer un local donde desarrollaría la actividad, y constituyendo más del 50% de su activo las propias acciones del grupo, si cumpliría los requisitos previstos en el artículo 4.Ocho de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio o no a efectos de poder aplicarse la reducción prevista en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones a la hora de donar los padres a los hijos las participaciones sociales de la matriz.
Contestación
1. El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
De la descripción de la operación planteada en el escrito de consulta parece desprenderse que la misma consistirá en la aportación, por parte de los cinco hermanos conjuntamente con sus cónyuges, así como por sus hijos, de todas las participaciones que poseen en las sociedades A, B, C, D, E y F (participaciones que representan el 100% del capital social de cada una de dichas sociedades) a una sociedad de nueva creación, aportando también las participaciones de la consultante (que igualmente representan el 100% de su capital social).
En el análisis de la presente operación va a prescindirse de las manifestaciones efectuadas en el escrito de consulta, por un lado, de que cada socio de las sociedades recibirá participaciones de la matriz proporcionalmente al valor teórico de las acciones aportadas o vendidas a la empresa cabecera del grupo, y por otro lado de que en la nueva estructura cada hermano y su esposa junto con sus hijos respectivos participarían en el 20% de la sociedad matriz, puesto que ambas afirmaciones no parecen equivalentes.
Al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS define la operación de canje de valores como “la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la operación descrita, de aportación de las participaciones en las diferentes sociedades a una nueva sociedad por parte de las personas físicas titulares de las mismas, tiene la consideración de canje de valores y estará comprendida entre las aludidas en el artículo 83.5 del TRLIS, dado que la entidad beneficiaria del canje de valores adquiere participaciones en el capital social de otras que le permiten obtener la mayoría de los derechos de voto en las mismas, y, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Por otra parte, la aplicación del régimen fiscal especial requiere analizar lo establecido en el artículo 96.2 del TRLIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferentes, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación señalada tiene como objetivos permitir y asegurar el tránsito generacional garantizando la continuidad del grupo a través de la racionalización de su estructura; y lograr la centralización y la toma de decisiones global, lo que permitirá facilitar la imagen de grupo al exterior, con la correspondiente mejora de la administración, comercialización, negociación con terceros y en definitiva, aumento de su eficacia y profesionalización. Los motivos alegados se pueden considerar económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
2. Según puede desprenderse del escrito de consulta, la sociedad cabecera de grupo tendría la titularidad del 100% de todas las sociedades que se indican, ya propiedad de los cinco hermanos por sí mismos o conjuntamente con sus respectivos hijos, ya propiedad exclusiva de estos últimos.
A la vista de lo dispuesto en la letra a) del artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio, dicha entidad no tendría por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario, habida cuenta que, tal y como establece dicha letra, no se computan como no afectos los valores que “otorguen, al menos, el cinco por ciento de los derechos de voto”, se posean “con la finalidad de dirigir y gestionar la participación” y siempre que, a estos efectos, “se disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales, y la entidad participada no esté comprendida en esta letra”, hipótesis que no se produce en el bien entendido de que todas las actividades participadas realizan una actividad mercantil.
Concurrentes las circunstancias antedichas, la sociedad cabecera llevaría a cabo una actividad económica. La exención en el Impuesto sobre el Patrimonio exigiría el cumplimiento de los restantes requisitos que establece, tanto por lo que respecta a la participación en el capital de la letra b) –que, obviamente, también se produce- como por lo que se refiere al ejercicio de funciones directivas y percepción del nivel de remuneraciones en los términos de la letra c) del artículo y apartado, extremo este último al que no se refiere de forma explícita el escrito, aunque cabe suponer que también concurre.
A la vista de lo expuesto, existiendo exención en el impuesto patrimonial, en el caso de donación de participaciones procedería la reducción prevista en los términos del artículo 20.6 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 19/1991 art. 4
TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 83, 87 y 96