La operación de canje de valores es calificable bajo el régimen especial del capítulo VIII del título VIII de la LIS (art. 97.5) siempre que concurran los requisitos del art. 101 (residencia del cedente en UE o Estado con convenio que permita valores españoles; adquirente residente en España o comprendida en la Directiva 90/434/CE). La aplicación está condicionada al cumplimiento del test de propósito del art. 110.2: descarta la operación si tiene por principal objetivo fraude o evasión fiscal, requiriendo motivaciones económicas válidas (reestructuración, racionalización) más allá de la mera ventaja fiscal. La respuesta a las cuestiones 2, 3 y 4 sobre transparencia, régimen de usufructo y rentas de gestión de la holding requería análisis adicional en la contestación completa de la DGT.
Hechos
Los consultantes son cuatro hermanos propietarios de las siguientes participaciones:
- Sociedad A: propietarios del 87,72 por 100 por partes iguales, salvo uno de ellos que posee el 9,43 en plena propiedad y el usufructo del otro 12,5 por 100, ostentando sus hijos la nuda propiedad.
- Sociedad B: propietarios del 100 por 100 por partes iguales, salvo uno de ellos que posee el 12,5 por 100 en plena propiedad y el usufructo del otro 12,5 por 100 ostentando sus hijos la nuda propiedad.
- Sociedades C, D, E y F: propietarios del 100 por 100 por partes iguales.
- Sociedad G: propietarios del 95 por 100 por partes iguales.
Se pretende llevar a cabo una reestructuración empresarial, mediante la creación de una sociedad "holding", que pasará a poseer la totalidad de las participaciones mencionadas a través de una operación de canje de valores con los socios. La nueva sociedad contará con un local ubicado dentro del complejo donde se encuentran domiciliadas el resto de empresas del grupo, con sus dependencias independientes, mobiliario, ordenadores, etc., y con una secretaria y uno de los socios con contrato laboral para dirigir y gestionar la sociedad "holding" y realizar servicios de apoyo a la gestión de las sociedades participadas.
Con esta operación se pretende racionalizar las actividades del grupo mediante la centralización y coordinación de las actividades actuales y futuras, estableciendo, asimismo, un centro de decisión estable e independiente de sus participadas.
Cuestión planteada
1. Si la operación planteada puede acogerse al régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VIII de la Ley 43/1995.
2. Si el régimen especial es aplicable en los supuestos de usufructo de acciones, tanto al usufructuario como al nudo propietario
.3. Si la nueva sociedad "holding" cumple los requisitos necesarios para ser considerada como transparente a los efectos del artículo 75 de la Ley 43/1995.
4. Si las retribuciones que reciba la sociedad "holding", como administradora de las sociedades participadas y como contraprestación a los servicios de apoyo a la gestión prestados a las mismas serán computados como renta de carácter profesional a los efectos del artículo 75.1.b) de la Ley 43/1995.
Contestación
1. El capítulo VIII del título VIII de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante LIS) regula el régimen especial de fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores.
Al respecto, el apartado 5 del artículo 97 de la LIS establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permita obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
Por otro lado, el artículo 101 de la LIS condiciona la aplicación del régimen especial de canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, las operaciones de canje de valores descritas estarán comprendidas entre las aludidas en el artículo 97.5 de la LIS, dado que la entidad beneficiaria del canje adquiere participaciones en el capital social de otras que le permiten obtener la mayoría de los derechos de voto de las mismas, y, en consecuencia, supuesto que concurran las circunstancias del artículo 101 citadas, se podrá aplicar a la totalidad de la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VIII de la LIS.
Ahora bien, en aplicación de este régimen especial, el apartado 2 del artículo 110 de la LIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal…”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones, en la medida en que su ejecución no determine una carga tributaria.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se afirma que la operación pretendida se aborda por motivos de “racionalizar las actividades del grupo mediante la centralización y coordinación tanto de las actividades actuales como de las nuevas a acometer en el futuro” así como “establecer un centro de decisión estable e independiente de sus sociedades participadas”, motivos que a priori se pueden reputar como económicamente válidos, a los efectos del artículo 110.2 de la LIS.
No obstante, la presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
2. Desde el punto de vista de los socios y otros titulares de derechos reales sobre los valores canjeados, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 67 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, en el usufructo de acciones la cualidad de socio reside en el nudo propietario, pero el usufructuario tendrá el derecho, en todo caso, a los dividendos acordados por la sociedad durante el usufructo, correspondiendo el ejercicio de los demás derechos de socio al nudo propietario, salvo disposición contraria de los estatutos.
En consecuencia, el derecho a participar en la operación de canje de valores objeto de consulta corresponde al nudo propietario al tener la cualidad de socio, de manera que en dicho canje no se manifiesta en el mismo renta alguna a integrar en su base imponible, en las condiciones y con los requisitos establecidos en el citado artículo 101 de la LIS.
Respecto a la situación de usufructuario, en el caso de que en el título constitutivo del usufructo no se hubiera establecido la extinción del mismo como consecuencia de una operación de canje de valores y el usufructuario conserve sus derechos económicos con la diferencia de la simple modificación del activo subyacente en el usufructo, esto es, la sustitución de las acciones originarias por las nuevas resultantes del canje de valores, el principio de neutralidad que inspira el régimen especial establecido en el capítulo VIII del título VIII de la LIS determina que ninguno de los titulares de los derechos inherentes a las acciones se vean afectados fiscalmente por el canje de las mismas, esto es, tanto el nudo propietario como el usufructuario. Esta solución se desprende del apartado 1 del artículo 101 transcrito, ya que la posible renta del usufructuario derivaría del canje de valores y el precepto, sin establecer distinción alguna, excluye de gravamen las rentas derivadas de dicha operación cuando se cumplan ciertos requisitos.
Por tanto, en el supuesto indicado tampoco en el titular del usufructo se manifestará renta alguna a integrar en su base imponible como consecuencia de la operación de canje de valores, conservando el usufructo la misma valoración, a efectos fiscales, que tenía con anterioridad a la realización de la operación.
3. En relación a la posible consideración como transparente de la nueva entidad “holding”, el artículo 75, apartado 1, letra a) de la LIS, según redacción vigente hasta 31 de diciembre de 2002, establece que:
“1. Tendrán la consideración de sociedades transparentes:
a) Las sociedades en que más de la mitad de su activo esté constituido por valores y las sociedades de mera tenencia de bienes, cuando en ellas se dé cualquiera de las circunstancias siguientes:
a´) Que más del 50 por 100 del capital social pertenezca a un grupo familiar, entendiéndose a estos efectos, que éste está constituido por personas unidas por vínculos de parentesco en línea directa o colateral, consanguínea o por afinidad hasta el cuarto grado, inclusive.
b´) Que más del 50 por 100 del capital social pertenezca a 10 o menos socios.
A los efectos de este precepto, serán sociedades de mera tenencia de bienes aquéllas en que más de la mitad de su activo no esté afecto a actividades empresariales o profesionales tal y como se definen en el artículo 40 de la Ley 18/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
Para determinar si un elemento se encuentra afecto o no a actividades empresariales o profesionales, se estará a lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 18/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
Tanto el valor del activo como el de los elementos patrimoniales no afectos a actividades empresariales o profesionales, será el que se deduzca de la contabilidad, siempre que ésta refleje fielmente la verdadera situación patrimonial de la sociedad.
No se computarán como valores, a efectos de lo previsto en esta letra en relación con las sociedades en que más de la mitad de su activo esté constituido por valores, los siguientes:
Los poseídos para dar cumplimiento a normas legales o reglamentarias.
Los que incorporen derechos de crédito nacidos de relaciones contractuales establecidas como consecuencia del desarrollo de actividades empresariales o profesionales.
Los poseídos por sociedades de valores como consecuencia del ejercicio de la actividad constitutiva de su objeto.
Los que otorguen, al menos, el 5 por 100 de los derechos de voto y se posean con la finalidad de dirigir y gestionar la participación siempre que, a estos efectos, se disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales, y la entidad participada no esté comprendida en la presente letra ni en alguna de las dos siguientes.
(…)”
La Ley 46/2002, de 18 de diciembre, de reforma parcial del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y por la que se modifican las Leyes de los Impuestos sobre Sociedades y sobre la Renta de no Residentes, deroga el régimen de transparencia fiscal, sustituyéndolo por el régimen de las sociedades patrimoniales, por lo que las consideraciones realizadas por la presente consulta se considerarán válidas hasta 31 de diciembre de 2002.
De acuerdo con lo anterior, la sociedad “holding” no tendrá la consideración de sociedad transparente, en la medida en que las participaciones poseídas no tengan la consideración de “valores” a estos efectos, circunstancia que concurrirá siempre que, a su vez, las sociedades participadas no sean transparentes y las participaciones en ellas que representen al menos el 5 por 100 de su capital se tengan con la finalidad de dirigirlas y gestionarlas con la correspondiente organización empresarial.
En el caso concreto que nos ocupa, la entidad “holding” a constituir participará en más de un 5 por 100 en las entidades cuyas acciones recibirá en el canje realizado, sin que se aclare en el escrito de consulta si dichas sociedades son, o no, entidades transparentes.
En lo que se refiere al requisito de que se posean los títulos con la finalidad de dirigir y gestionar la participación, la norma exige para ello que se disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales, adecuados para tomar las decisiones necesarias en orden a la correcta administración de las participaciones. En este sentido, ha de indicarse que la organización exigida lo es, no para controlar la gestión de las entidades participadas, sino para ejercer los derechos y cumplir las obligaciones derivadas de la condición de socio, así como para tomar las decisiones relativas a la propia participación. Lo importante, a estos efectos, será que la entidad disponga, al menos, de medios personales, aunque mínimos, que se ocupen de la gestión ordinaria de la entidad consultante mediante la adecuada administración de las participaciones poseídas, sin perjuicio de que esta gestión no implique, en sí misma y a efectos del Impuesto sobre Sociedades, el desarrollo de una actividad empresarial. Por el contrario, si la dirección y gestión de las participaciones se desarrollara en su totalidad por medios ajenos a la consultante, este requisito se entendería incumplido y los valores en cuestión habrían de computarse para determinar la posible inclusión en el régimen de transparencia fiscal.
En el supuesto concreto planteado, la existencia de un local independiente y de personal, destinados ambos de forma exclusiva a la gestión de la sociedad “holding”, pueden considerarse a priori elementos suficientes para la gestión de la participación en los términos expuestos, lo que supondrá que la participación gestionada no tenga la consideración de “valor” a los efectos del artículo 75 de la LIS.
4. En cuanto a la posible consideración de las retribuciones de la entidad “holding” por la prestación de servicios de apoyo a la gestión como rentas de carácter profesionales, la letra b) del apartado 1 del artículo 75 de la LIS dispone que tendrán la consideración de sociedades transparentes:
“b) Las sociedades en que más del 75 por 100 de sus ingresos procedan de actividades profesionales, cuando los profesionales, personas físicas que, directa o indirectamente, estén vinculados al desarrollo de dichas actividades, tengan derecho a participar, por sí solos o conjuntamente con sus familiares hasta el cuarto grado inclusive en, al menos, el 50 por 100 de los beneficios de aquéllas.”
Del tenor del precepto se desprende la existencia de tres requisitos que caracterizan a esta categoría de sociedades transparentes:
La procedencia de los ingresos de la sociedad, en más de un 75 por 100, de la realización de actividades profesionales.
Que los profesionales, personas físicas, estén directa o indirectamente vinculados al desarrollo de las actividades profesionales de la sociedad.
Que dichos profesionales ostenten el derecho a participar en, al menos, el 50 por 100 de los beneficios de la sociedad, por sí solos o conjuntamente con sus familiares hasta el cuarto grado inclusive.
A efectos de apreciar la concurrencia del primero de los requisitos mencionados, resulta determinante la realización de una actividad profesional, concepto diferenciado del de actividad empresarial, ya que el régimen de transparencia resulta aplicable si los ingresos proceden de la realización de actividades de este tipo.
Es la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas la que define el concepto de rendimientos íntegros de actividades económicas (artículo 25.1 de la Ley 40/1998), como “aquellos que, procediendo del trabajo personal y del capital conjuntamente, o de uno solo de estos factores, supongan por parte del contribuyente la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.
En particular, tienen esta consideración los rendimientos de las actividades extractivas, de fabricación, comercio o prestación de servicios, incluidas las de artesanía, agrícolas, forestales, ganaderas, pesqueras, de construcción, mineras, y el ejercicio de profesiones liberales, artísticas y deportivas.”
Por su parte, el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (artículo 88.2 del Reglamento, aprobado por el Real Decreto 214/1999, de 5 de febrero) determina que se considerarán comprendidos entre los rendimientos de las actividades profesionales:
“a) En general, los derivados del ejercicio de las actividades incluidas en las secciones 2ª y 3ª de las Tarifas del Impuesto sobre Actividades Económicas, aprobadas por el Real Decreto Legislativo 1175/1990, de 28 de septiembre.”
Habida cuenta de la remisión que la letra a) del apartado 2 anteriormente transcrito realiza a las secciones 2ª y 3ª de las Tarifas del Impuesto sobre Actividades Económicas, dedicadas a las actividades profesionales y artísticas respectivamente, habrá que analizar el objeto social de la entidad, así como las actividades que en la práctica realiza, para determinar si las mismas pueden considerarse como profesionales, sin perjuicio de que, de acuerdo con lo dispuesto en la regla 3ª del Anexo II “Instrucción” del Real Decreto Legislativo 1175/1990, cuando la sociedad ejerza una actividad clasificada en la sección 2ª por tratarse de actividades realizadas por personas jurídicas, se encuentre matriculada y tribute por la actividad correlativa o análoga de la sección 1ª, relativa a actividades empresariales.
En este sentido, las retribuciones recibidas por la sociedad “holding” como administradora de las sociedades participadas no se considerarían ingresos procedentes de una actividad profesional, dado que la actividad de administración de sociedades no tiene cabida en epígrafe alguno de los recogidos en la sección 2ª de las Tarifas del Impuesto sobre Actividades Económicas.
En relación con los servicios de apoyo a la gestión de las participadas, como contabilidad, “marketing”, comercial o recursos humanos, cabría clasificar dichas actividades dentro de la División 7, (“Profesionales relacionados con las actividades financieras, jurídicas, de seguros y de alquileres”), de la sección 2ª de las mencionadas Tarifas del Impuesto sobre Actividades Económicas, teniendo, por lo tanto, la consideración de actividad profesional, por lo que la contraprestación recibida por los mismos se tendría en cuenta a los efectos del artículo 75.1.b) de la LIS.
Referencia normativa
Ley 43/1995 art. 75 y 97-5 .