La DGT confirma que la operación de escisión accede al régimen especial del capítulo VIII, título VIII de la LIS (art. 97 y ss.) siempre que: (i) la entidad segregante transmita en bloque una rama de actividad (conjunto patrimonial autónomo capaz de funcionar por sus propios medios); (ii) la contrapartida consista exclusivamente en valores representativos del capital social de la entidad receptora, atribuidos a los socios en proporción a sus participaciones; y (iii) concurran los requisitos formales y mercantiles del artículo 252 del RDLeg 1564/1989. La consulta descarta la calificación como escisión cuando el esquema operacional no cumple estos parámetros acumulativos, particularmente la transmisión en bloque de rama de actividad o la contraprestación en valores.
Hechos
La entidad consultante tiene por objeto social, entre otros, la construcción, promoción, adquisición, venta, administración, mercadotecnia, gestión, negociación y explotación de cualquier clase de inmuebles y la realización de todo tipo de operaciones inmobiliarias.Esta entidad pretende realizar una operación de escisión parcial de su patrimonio, de tal forma que el patrimonio escindido sirva de base a la construcción y explotación de un complejo hotelero. Para ello, pretende escindir el inmueble en el que se va a construir el hotel, con los medios materiales y humanos, y la financiación necesaria para iniciar la construcción, así como los demás activos y pasivos relacionados con el proyecto. Este patrimonio se atribuiría a una entidad de nueva creación, cuyas acciones se entregarían sólo a uno de los dos socios (socio A) que tiene la entidad escindida, que es el único interesado en la construcción del complejo hotelero.Por su parte, la entidad consultante reducirá su capital en el porcentaje de participación que ostenta el socio A, de tal forma que esta entidad pasará a estar participada en un 100% por el otro socio.
Cuestión planteada
: Si la operación proyectada puede aplicarse el régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VIII de la Ley 43/1995.
Contestación
El capítulo VIII del título VIII de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante LIS), regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores.
Al respecto, el artículo 97.2.1º. b) considera escisión la operación por la cual “una entidad segrega una o varias partes de su patrimonio social que formen ramas de actividad y las transmite en bloque a una o varias entidades de nueva creación o ya existentes, recibiendo a cambio valores representativos del capital social de estas últimas, que deberá atribuir a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y las reservas en la cuantía necesaria y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra anterior.”
El apartado 4 del artículo 97 de la LIS define como rama de actividad “el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios.”
Por su parte, el artículo 94 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada se remite al capítulo VIII de la Ley de Sociedades Anónimas para regular el régimen de escisiones.
Así, el artículo 252 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, establece, desde el punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión.
Según el apartado 1 del citado artículo se entiende por escisión:
“a) La extinción de una sociedad anónima, con división de todo su patrimonio en dos o más partes, cada una de las cuales se traspasa en bloque a una sociedad de nueva creación o es absorbida por una sociedad ya existente.
b) La creación de una o varias partes del patrimonio de una sociedad anónima, sin extinguirse, traspasando en bloque lo segregado a una o varias sociedades de nueva creación o ya existentes.”
Dicho precepto señala, además, en su apartado 2, que “las acciones o participaciones sociales de las sociedades beneficiarias de la escisión deberán ser atribuidas en contraprestación a los accionistas de la sociedad que se escinde, los cuales recibirán un número de aquellas proporcional a sus respectivas participaciones, reduciendo la sociedad, en su caso y simultáneamente, el capital social en la cuantía necesaria.”
La alternativa que se plantea en el escrito de consulta consiste en la realización de una operación que, pese a la calificación por el consultante como escisión parcial, no reúne los requisitos que el artículo 252 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y el artículo 97.2.1º de la LIS establecen para dichas operaciones. Ambos artículos requieren que las acciones o participaciones de la entidad beneficiara de la escisión parcial se atribuyan a los accionistas de la entidad que se escinde de manera proporcional a sus respectivas participaciones.
Resulta, por tanto, patente que la exclusión de algún socio en el reparto accionarial reclamado por la norma fiscal y mercantil, vulnerando así la necesaria regla de proporcionalidad, imposibilitaría considerar la operación descrita como escisión parcial, a los efectos tanto mercantiles como de aplicación del régimen fiscal especial que venimos analizando. En este sentido, la operación descrita se aproximaría más a una mera separación de socios, al atribuirse todas las participaciones de la entidad beneficiaria a uno solo de los socios, por lo que dicha operación no se encuadraría en ninguno de los supuestos que permitiría la aplicación del régimen especial del capítulo VIII del título VIII de la LIS.
Referencia normativa
Ley 43/1995 Art. 97.2