Las aportaciones no dinerarias de participaciones sociales (donatarias) por los cuatro hijos a sus Holdings individuales de nueva creación cumplen formalmente los requisitos del artículo 94.1 TRLIS (entidad receptora residente, participación posterior mínima del 5%, posesión ininterrumpida durante el año anterior), si bien la DGT enfatiza que la acogida al régimen especial requiere evaluar si los motivos económicos alegados (reorganización patrimonial intrafamiliar) constituyen propósitos económicos válidos conforme a la jurisprudencia del TJUE sobre cláusulas antifraude; la fusión inversa posterior será susceptible de régimen especial si concurren análogos requisitos objetivos y los motivos económicos presentan sustancia económica independiente de ventajas fiscales.
Hechos
Una sociedad C, entidad holding cuyo único activo relevante es la participación en una sociedad T, tiene como socios a las siguientes personas físicas, con los siguientes porcentajes de participación:
Esposo: 99,76%
Esposa: 0,13%
Hijo 1: 0,03%
Hijo 2: 0,03%
Hijo 3: 0,03%
Hijo 4: 0,03%
Por su parte, la sociedad T es la cabecera de un grupo empresarial V, dedicado a la tenencia, gestión y explotación de hoteles. El activo de la sociedad T se compone mayoritariamente: por una parte por la propiedad de cuatro hoteles cuya explotación está cedida a otras sociedades del grupo, y por otra parte, ostenta participaciones sociales en más de doce filiales. Igualmente dispone de un inmueble alquilado parcialmente a las filiales del grupo donde se sitúan las oficinas de negocio. Dispone de un empleado con contrato laboral y a jornada completa encargado de gestionar la actividad inmobiliaria, así como de un local exclusivamente afecto a dicha actividad.
Próximamente, el esposo y la esposa antes citados van a donar la totalidad de sus participaciones en la sociedad C a sus cuatro hijos, que pasarán a ostentar el 25% de participación cada uno de ellos en la sociedad C.
Los cuatro hijos tienen la intención de aportar sus participaciones en la sociedad C a una sociedad holding individual de nueva creación cada uno de ellos, de forma que la sociedad C pasaría a quedar participada por cuatro sociedades holding.
Las cuatro sociedades holding serán residentes en España, una vez realizadas las aportaciones, los cuatro hijos ostentarán cada uno de ellos una participación en la sociedad holding correspondiente, de más del 5%. La sociedad C cuyas participaciones son objeto de aportación, es una sociedad residente en España a la que no resulta de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, y de uniones temporales de empresa, ni tiene como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991. Cada una de las aportaciones de participaciones a realizar representará una participación del 25% en los fondos propios de la sociedad C, y las participaciones aportadas tenían una antigüedad muy superior a un año en sede de los donantes (los padres).
Los motivos económicos que se pretenden con estas aportaciones son los siguientes:
- Simplificación y racionalización de la gestión del grupo: La estructura societaria pretendida motivaría una mayor eficacia organizativa del grupo, ya que permitiría que las diferentes estirpes familiares pudieran gestionar de forma conjunta las empresas que conforman la empresa familiar. De este modo, se centralizaría la planificación y la toma de decisiones.
- Planificación del relevo generacional: Con la creación de una estructura holding individual para cada accionista se lograría simplificar el relevo generacional futuro en el grupo y los problemas de sucesión empresarial evitando así que la entrada en el grupo de próximas generaciones diseminara el accionariado dificultando enormemente la gestión y toma de decisiones. Así, la existencia de una holding individual para cada hermano permitiría organizar y planificar racionalmente la subsistencia del grupo familiar empresarial, permitiendo a cada estirpe elaborar individualmente su propio protocolo familiar.
- Optimización de los recursos financieros: optimizar la capacidad de gestión de los recursos generados por las compañías del grupo, facilitando la posibilidad de acometer nuevas inversiones desde las sociedades holdings individuales de cada uno de los hermanos. Asimismo, la estructura propuesta permitiría la optimización de los recursos generados en el grupo con los que se financiarían los nuevos proyectos que se acometerían desde las sociedades holdings individuales.
- Ordenación de la estructura personal de los aportantes de cara a estructurar racionalmente futuras inversiones: Cada hermano podría ordenar racionalmente su estructura patrimonial personal y así cada uno de ellos podría utilizar su sociedad holding para acometer futuras eventuales inversiones al margen del grupo.
Una vez realizadas las aportaciones a las holdings individuales, se plantearía una operación de fusión inversa por la que la sociedad T procedería a absorber a la sociedad C, sociedad titular de la totalidad de sus participaciones sociales.
El motivo económico que se perseguiría con esta fusión sería el de simplificar la estructura societaria del grupo, habida cuenta de que tras la creación de las sociedades holdings individuales de cada estirpe familiar la existencia de la sociedad C sería redundante y duplicaría sin necesidad costes de gestión administrativa, mercantil y contable.
Cuestión planteada
1. Si las aportaciones por los cuatro hijos de las participaciones de la sociedad C adquiridas vía donación, a cada una de sus Holdings individuales de nueva creación, pueden acogerse a la figura de la aportación no dineraria especial del artículo 94 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
2. Consideración de los motivos económicos alegados en las referidas aportaciones como motivos económicos válidos a los efectos de permitir la aplicación del régimen especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
3. Si la fusión inversa descrita puede acogerse al régimen especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
4. Consideración de los motivos económicos alegados en la referida fusión como motivos económicos válidos a los efectos de permitir la aplicación del régimen especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 94.1 del TRLIS establece que:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el cinco por ciento.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en los párrafos a) y b), los siguientes:
1.º Que la entidad de cuyo capital social sean representativos sea residente en territorio español y que a dicha entidad no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, y de uniones temporales de empresas, previstos en esta Ley, ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio y no cumpla los demás requisitos establecidos en el cuarto párrafo del apartado 1 del artículo 116 de esta Ley.
2.º Que representen una participación de, al menos, un cinco por ciento de los fondos propios de la entidad.
3.º Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
d) Que, en el caso de aportación de elementos patrimoniales distintos de los mencionados en el párrafo c) por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, dichos elementos estén afectos a actividades económicas cuya contabilidad se lleve con arreglo a lo dispuesto en el Código de Comercio.”
En el caso de aportación de elementos patrimoniales que tengan la consideración de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se exige que las mismas representen al menos el 5% de los fondos propios de una o varias entidades residentes en territorio español a las que no resulten de aplicación el régimen de agrupaciones de interés económico ni tengan como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos antes comentados y que hayan sido poseídos por el aportante ininterrumpidamente durante el año anterior a la fecha de la aportación.
Por otra parte, la aplicación del régimen especial exige que, una vez realizada la aportación, la persona física aportante participe en los fondos propios de la entidad que la recibe en, al menos, un 5%, siempre que esta última sea residente en territorio español o realice en el mismo actividades por medio de un establecimiento permanente.
En la medida en que las aportaciones planteadas cumplieran los requisitos mencionados anteriormente, podrán acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII de su título VII.
Una vez realizadas las aportaciones a las holdings individuales, se plantearía una operación de fusión inversa por la que la sociedad T procedería a absorber a la sociedad C, sociedad titular de la totalidad de sus participaciones sociales.
Al respecto, el artículo 83.1.a) considera fusión la operación por la cual “una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
En el ámbito mercantil, el artículo 233 y siguientes del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (TRLSA), aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, establece el concepto y requisitos de la fusión.
Por su parte, el artículo 94 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, dispone que la fusión de cualesquiera sociedades en una sociedad de responsabilidad limitada nueva, la absorción de una o más sociedades por otra de responsabilidad limitada ya existente, y la escisión de la sociedad de responsabilidad limitada, se regirán por lo establecido en las Secciones 2.ª y 3.ª del Capítulo VIII de la Ley de Sociedades Anónimas, en cuanto sean aplicables.
Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en el artículo 233 y siguientes del TRLSA, cumpliría las condiciones establecidas en el TRLIS para ser considerada como una operación de fusión y, por tanto, podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
Por último, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2 No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que las aportaciones a las sociedades holdings individuales proyectadas tienen como finalidad la simplificación y racionalización de la gestión del grupo, centralizando la planificación y la toma de decisiones; la planificación del relevo generacional; la optimización de los recursos financieros; y la ordenación de la estructura personal de los aportantes de cara a estructurar racionalmente futuras inversiones. Por otra parte, la operación de fusión inversa pretende simplificar la estructura societaria del grupo, habida cuenta de que tras la creación de las sociedades holdings individuales de cada estirpe familiar la existencia de la sociedad C sería redundante y duplicaría sin necesidad costes de gestión administrativa, mercantil y contable. El conjunto de todos estos motivos se pueden reputar como económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por los consultantes, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 83, 94 y 96