La operación de canje de valores descrita cumple la definición del artículo 83.5 TRLIS (adquisición de mayoría de derechos de voto mediante atribución de valores propios con compensación no superior al 10%) y resulta elegible para el régimen especial del capítulo VIII título VII TRLIS, siempre que concurran los requisitos del artículo 87 (residencia de socios en UE/España o valores representativos de entidad residente en España; adquirente residente en España o comprendido en Directiva 90/434/CEE) y la operación no tenga como principal objetivo el fraude o evasión fiscal conforme al artículo 96.2 TRLIS.
Hechos
Las entidades consultantes A y B son sociedades mercantiles de responsabilidad limitada, no vinculadas, residentes en territorio español, siendo cada una de ellas sociedad cabecera de su respectivo grupo. Ambos grupos empresariales se dedican a la construcción, principalmente de obras públicas.
Cada sociedad ha adquirido un porcentaje de participación del 40% en la entidad C, dedicada a la ejecución de obras públicas y la construcción de edificaciones, así como al montaje, mantenimiento y reparación de instalaciones industriales.
Con el fin de potenciar de forma conjunta la actividad de la entidad C en el ámbito del comercio y la industria de la construcción pública y privada y de maquinaria en general, que permita mejorar la rentabilidad y el potencial de crecimiento, desarrollando una actividad conjunta y generando economías de escala, las sociedades A y B han establecido un acuerdo por el cual aportarán las respectivas participaciones en la entidad C a una entidad de nueva creación a través de una operación de canje de valores. A cambio de la participación aportada recibirían valores representativos del capital social de la nueva sociedad en proporción a su respectiva participación.
Cuestión planteada
Si la operación proyectada puede aplicarse el régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores.
Al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permita obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la operación de canje de valores descrita estará comprendida entre las aludidas en el artículo 83.5 del TRLIS, dado que la entidad beneficiaria del canje de valores adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de votos de la misma, y, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Por otra parte, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen previsto en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferentes, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta, se indica que la operación descrita se realiza con el fin de potenciar de forma conjunta la actividad de la entidad C en el ámbito del comercio y la industria de la construcción pública y privada y de maquinaria en general, que permita mejorar la rentabilidad y el potencial de crecimiento, desarrollando una actividad conjunta y generando economías de escala. Estos motivos se pueden considerar como económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
No obstante, la presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Referencia normativa
TRLIS RD Leg 4/2004 art 83-5