Las entidades holding que participen en más del 5% con finalidad de dirección y gestión, siempre que dispongan de organización efectiva de medios materiales y personales (no siendo suficiente la mera existencia de un órgano de administración), quedan excluidas del régimen de transparencia fiscal al amparo de la excepción contenida en el artículo 75.1.a) LIS. Las aportaciones no dinerarias califican para el régimen especial del artículo 108.1 LIS conforme a sus requisitos de homogeneidad y cotización. El canje de participaciones entre holdings constituye operación amparada en el artículo 97.5 LIS cuando concurren los requisitos normativos del canje de valores.
Hechos
Se pretende llevar a cabo una amplia reestructuración empresarial de un grupo de sociedades. La estructura actual consiste en la existencia de una sociedad “holding” H participada por cuatro empresas familiares (al 40, 40, 10 y 10 por cien respectivamente) sujetas al régimen de transparencia fiscal. Dicha entidad “holding” H participa en una entidad residente (al 99,9%) dedicada a la fabricación de chocolates y derivados del cacao.
A su vez, las personas físicas propietarias de las cuatro sociedades transparentes mencionadas, participan, en los mismos porcentajes que en la “holding” H, en otra sociedad que explota, bajo el régimen de cesión de marca, las franquicias de las chocolaterías en diversas ciudades españolas.
La intención es mantener la sociedad “holding” H existente, de forma que participe también al 100 por cien en esta última sociedad operativa que explota las franquicias. Para ello, se transformarán las cuatro sociedades familiares en entidades “holding”, modificando su objeto social. Los socios personas físicas aportarán, mediante una aportación no dineraria, a estas sociedades ”holding”, sus participaciones en la entidad operativa que explota las franquicias (40, 40 10 y 10 por cien), por su valor neto contable, recibiendo cada uno de ellos a cambio al menos el 5% de una de las entidades “holding”. Por último, dichas sociedades “holding” aportarán de nuevo a la que ya existía, sus participaciones (conjuntamente suman la totalidad) en esta entidad operativa, mediante un canje de valores, por su valor neto contable.
Cuestión planteada
1.-. Se plantea si las entidades “holding” en que se van a transformar las cuatro entidades transparentes, que van a participar en más de un 5% en sus entidades participadas, con el objeto de dirigir y gestionar la participación con la correspondiente organización de medios materiales y personales, continúan o no sometidas al régimen de transparencia fiscal. Se pregunta acerca de los medios materiales o personales mínimos requeridos para gestionar las participaciones y si resulta suficiente la existencia de un órgano de administración.
2. Por otro lado, se plantea si las aportaciones no dinerarias descritas efectuadas por las personas físicas pueden acogerse al régimen especial del artículo 108.1 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
3. Por último, se pregunta si tendrían la consideración de canje de valores del artículo 97.5 de la Ley del Impuesto, las operaciones descritas en las que cada “holding” aporta a la ya existente sus participaciones en la entidad operativa.
Contestación
1. En primer lugar, y respecto a la posible consideración como transparentes de las entidades “holding” en que pretenden transformarse las cuatro sociedades transparentes, se ha de analizar el contenido del artículo 75.1.a) de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante LIS), que establece:
"1. Tendrán la consideración de sociedades transparentes:
a) Las sociedades en que más de la mitad de su activo esté constituido por valores y las sociedades de mera tenencia de bienes, cuando en ellas se dé cualquiera de las circunstancias siguientes:
a') Que más del 50 por 100 del capital social pertenezca a un grupo familiar, entendiéndose a estos efectos, que éste esté constituido por personas unidas por vínculos de parentesco en línea directa o colateral, consanguínea o por afinidad hasta el cuarto grado, inclusive.
b') Que más del 50 por 100 del capital social pertenezca a 10 o menos socios.
A los efectos de este precepto, serán sociedades de mera tenencia de bienes aquéllas en que más de la mitad de su activo no esté afecto a actividades empresariales o profesionales tal y como se definen en el artículo 40 de la Ley 18/1.991, de 6 de junio, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
Para determinar si un elemento patrimonial se encuentra o no afecto a actividades empresariales o profesionales, se estará a lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 18/1.991, de 6 de junio, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
Tanto el valor del activo como el de los elementos patrimoniales no afectos a actividades empresariales o profesionales, ser el que se deduzca de la contabilidad, siempre que ésta refleje fielmente la verdadera situación patrimonial de la sociedad.
No se computarán como valores, a efectos de lo previsto en esta letra en relación con las sociedades en que más de la mitad de su activo esté constituido por valores, los siguientes:
Los poseídos para dar cumplimiento a obligaciones legales y reglamentarias.
Los que incorporen derechos de crédito nacidos de relaciones contractuales establecidas como consecuencia del desarrollo de actividades empresariales o profesionales.
Los poseídos por sociedades de valores como consecuencia del ejercicio de la actividad constitutiva de su objeto.
Los que otorguen, al menos, el 5 por 100 de los derechos de voto y se posean con la finalidad de dirigir y gestionar la participación siempre que, a estos efectos, se disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales, y la entidad participada no esté comprendida en la presenta letra ni en alguna de las dos siguientes".
De acuerdo con lo anterior, las entidades “holding” descritas no tendrán la consideración de sociedades transparentes, en la medida en que las participaciones poseídas no tengan la consideración de "valores" a estos efectos, siempre que, a su vez, las sociedades participadas no fuesen transparentes y, además, dichas participaciones que representan al menos el 5% de la participada se tengan con la finalidad de dirigirlas y gestionarlas con la correspondiente organización empresarial, sin que del cumplimiento de estos requisitos pueda inferirse de la LIS que la consultante desarrolla una actividad empresarial. Como se ha mencionado, la no consideración de las nuevas entidades como transparentes depende de si la entidad H en que participan en más de un 5%, a su vez, no es transparente.
En definitiva, es preciso que la entidad H no sea transparente para lo cual se requiere, dado que más de la mitad de su activo está constituido por valores, que los mismos otorguen al menos el 5 por 100 de los derechos de voto de la sociedad participada operativa y se posean con la finalidad de dirigir y gestionar esa participación con la correspondiente organización de medios materiales y personales.
Por tanto, dado que en todas estas sociedades más de la mitad de su activo esta constituido por valores que cumplen los requisitos indicados, no cabe entrar a considerar si estamos ante una "sociedad de mera tenencia de bienes" en los términos del segundo párrafo de la letra a) del apartado 1, del transcrito artículo 75 LIS. Por ello, si el activo está constituido fundamentalmente por valores, lo que parece deducirse de lo manifestado en la consulta, de cumplirse los requisitos mencionados, las nuevas sociedades resultantes de la transformación y la entidad H no tendrían la consideración de transparentes, sin que de ello pueda desprenderse, como se comentó anteriormente, que constituya una actividad empresarial la dirección y gestión de tales participaciones societarias.
Como se ha señalado previamente, las nuevas entidades holdings y la entidad H tendrán que tener la organización correspondiente no para controlar la gestión de la entidad participada sino para ejercer los derechos y cumplir con las obligaciones derivadas de la condición de socio, así como tomar las decisiones relativas a la propia participación. Según se manifiesta, el objeto social contenido en los Estatutos contempla que las sociedades llevan a cabo la dirección y gestión de las participaciones a través de la correspondiente organización de medios materiales y personales. La Ley no establece a estos efectos un umbral concreto de medios materiales o personales mínimos requeridos para ejercer la función anterior. Puede entenderse que existen medios personales adecuados, a estos efectos, cuando algún miembro del Consejo de Administración se ocupe asimismo de la adecuada dirección y gestión de las participaciones. Por el contrario, si la dirección y gestión de las participaciones se desarrollara en su totalidad por medios ajenos, se entendería incumplido este requisito y los valores en cuestión habrían de computarse para determinar la posible inclusión en el régimen de transparencia fiscal.
2. Por otro lado, en cuanto a la posible aplicación del régimen especial del artículo 108 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades a las aportaciones no dinerarias llevadas a cabo por personas físicas de sus respectivas participaciones en un entidad operativa a las nuevas entidades holding, habrá que estar a lo establecido en el propio artículo 108 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, según redacción dada por la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, que establece:
"1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en el mismo por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo de este impuesto o del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el 5 por 100.
2. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará a las aportaciones de ramas de actividad, y a las aportaciones de elementos patrimoniales afectos a actividades empresariales en las que concurran los requisitos previstos en el apartado anterior, efectuadas por personas físicas, siempre que lleven su contabilidad con arreglo a lo dispuesto en el Código de Comercio.
3. Los elementos patrimoniales aportados no podrán ser valorados, a efectos fiscales, por un valor superior a su valor normal del mercado".
La aplicación de las normas especiales previstas en el capítulo VIII del título VIII de la LIS a operaciones realizadas por personas físicas está delimitada en el apartado 2 del transcrito artículo 108. Esa delimitación se efectúa objetiva y subjetivamente.
Objetivamente, la aplicación del régimen especial se circunscribe a aquellas operaciones de las reguladas en el capítulo VIII que son susceptibles de ser realizadas por personas físicas: las aportaciones de ramas de actividad (definidas en los apartados 3 y 4 del artículo 97 LIS) y las aportaciones no dinerarias "especiales" (reguladas en el apartado 1 del artículo 108 LIS).
Subjetivamente, la aplicación del régimen especial se circunscribe a aquellas personas físicas que realizan actividades empresariales (lo que hoy deben identificarse con las actividades económicas a que se refiere el artículo 25 de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas), lo que resulta coherente con el propósito último del régimen especial, que consiste en la eliminación de los obstáculos fiscales a los procesos de reestructuración empresarial. En esta misma línea, se establece que sólo aquellos elementos patrimoniales afectos a la actividad empresarial cuya contabilidad se lleva con arreglo a las normas del Código de Comercio pueden beneficiarse del régimen especial.
Así pues, es condición para acogerse al régimen establecido en el capítulo VIII del título VIII de la LIS, respecto de las aportaciones no dinerarias realizadas por personas físicas a sociedades, el que los elementos aportados estén afectos a actividades empresariales desarrolladas por la persona física aportante. Esta circunstancia no concurre en el caso planteado ya que conforme a lo dispuesto en el artículo 27.1.c) de la Ley 40/1998 en ningún caso tendrán la consideración de elementos patrimoniales afectos a una actividad económica los activos representativos de la participación en fondos propios de una entidad, por lo que la operación a que se refiere la consulta no podrá disfrutar del mencionado régimen.
3. Por último, el artículo 97.5 de la Ley 43/1995, considera como canje de valores a efectos de la aplicación del régimen fiscal especial, la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra entidad que le permita obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, mediante la atribución a sus socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad.
De acuerdo con lo anterior, la última operación a que se refiere la consulta supone la realización de un canje de valores por el que la primera sociedad holding adquiere la totalidad de las participaciones en la entidad explotadora de las franquicias, mediante una ampliación de capital que se atribuye a cada una de las transformadas entidades holding. El apartado 1 del artículo 101 de la LIS, en su redacción dada por el apartado Tres del artículo 2 de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, contempla las operaciones de canje de valores a las que resultará aplicable el régimen previsto en el capítulo VIII del título VIII de la LIS.
En consecuencia, dado que en el canje de valores a que se refiere la consulta concurren los requisitos contemplados en el citado artículo, el mismo podrá ampararse en el régimen previsto en el capítulo VIII del título VIII de la LIS.
Referencia normativa
Ley 43/1995 artículos 75, 108 y 97-5