La presunción de residencia fiscal en España del art. 8.1 TRLIS aplicable a entidades radicadas en jurisdicciones de nula tributación se activa cuando los activos principales consisten en bienes o derechos situados o ejercitables en territorio español, ya sea de forma directa o indirecta. Para una sociedad sin actividad económica cuyo patrimonio consiste exclusivamente en participaciones en sociedades extranjeras, la presunción requiere examinar los activos indirectos (sustancia económica de las participadas), descartando la mera tenencia pasiva como conexión significativa suficiente.
Hechos
La entidad consultante es una entidad constituida de acuerdo con las leyes de Bermuda que opera en el sector agrícola y agropecuario. La actividad económica del grupo se desarrolla en Argentina, Brasil, Bolivia y Uruguay a través de diferentes filiales constituidas en estos países que desarrollan actividades empresariales cuyas rentas están sujetas a tributación.
La participación en las citadas filiales operativas es ostentada por una sociedad española acogida al régimen especial de entidades de tenencia de valores extranjeros (ETVE). El activo principal de ETVE está constituido por sus participaciones en las filiales y no obtiene ninguna renta de fuente española.
Cuestión planteada
Si, de acuerdo con lo establecido en el artículo 8 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, pudiera presumirse que la entidad consultante es residente en España.
Contestación
El artículo 8 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, establece que:
“1. Se considerarán residentes en territorio español las entidades en las que concurra alguno de los siguientes requisitos:
Que se hubieran constituido conforme a las leyes españolas
Que tengan su domicilio social en territorio español
Que tengan su sede de dirección efectiva en territorio español.
A estos efectos, se entenderá que una entidad tiene su sede de dirección efectiva en territorio español cuando en él radique la dirección y control del conjunto de sus actividades.
La Administración tributaria podrá presumir que una entidad radicada en algún país o territorio de nula tributación, según lo previsto en el apartado 2 de la disposición adicional primera de la Ley de Medidas para la Prevención del Fraude Fiscal, o considerado como paraíso fiscal, tiene su residencia en territorio español cuando sus activos principales, directa o indirectamente, consistan en bienes situados o derechos que se cumplan o ejerciten en territorio español, o cuando su actividad principal se desarrolle en éste, salvo que dicha entidad acredite que su dirección y efectiva gestión tienen lugar en aquel país o territorio, así como que la constitución y operativa de la entidad responde a motivos económicos válidos y razones empresariales sustantivas distintas de la simple gestión de valores u otros activos.”
El artículo 8, apartado 1 del TRLIS establece una presunción de residencia fiscal en España como medida antielusión, de manera que una entidad que no cumple los requisitos o condiciones establecidos por dicho artículo para ser residente fiscal en territorio español, sin embargo, pueda tener tal consideración por parte de la Administración tributaria por existir una conexión significativa con este territorio en base a sus activos o a su actividad.
En este sentido, cabe plantearse si la existencia de una sociedad en territorio español cuyo activo esté constituido exclusivamente por participaciones en el capital de sociedades residentes en el extranjero pudiera encontrarse dentro de la presunción señalada.
Cuando la entidad residente en territorio español no desarrolla actividad económica como en el caso consultado, la presunción establecida en el TRLIS determina que sus activos principales, directa o indirectamente, consistan en bienes situados o derechos que se cumplan o ejerciten en territorio español.
Por tanto, la norma exige analizar no sólo los bienes o derechos poseídos de manera directa sino también de manera indirecta, es decir, a través de entidades participadas o interpuestas que posean bienes o derechos ubicados en territorio español. Precisamente, este análisis aplicado al caso consultado determinaría una situación contraria a la pretendida por la norma, ya que la sociedad consultante no tiene sus activos principales, directa o indirectamente situados en territorio español, sino situados en el extranjero a través de las participaciones que constituyen su activo. Por lo que no procederá la aplicación de la presunción establecida en el artículo 8 del TRLIS al caso concreto planteado en el escrito de consulta.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 8