La entidad puede acogerse al régimen especial de escisión del capítulo VIII del título VII del TRLIS, siempre que la operación cumpla los requisitos mercantiles del artículo 252 LSA y mantenga la proporcionalidad en la atribución de participaciones a los socios (recepción en idéntica proporción a la que ostentaban en la entidad escindida). No existe obligación legal de permanencia accionarial posterior a la escisión; la restricción temporal, si la hubiere, derivaría exclusivamente de la condición contenida en el artículo 96.2 LIS respecto al propósito de la operación.
Hechos
La entidad consultante ejerce la actividad agrícola. Una parte de la finca rústica de su propiedad, alrededor de un 30%, es susceptible de recalificación urbanística. Si se produce la recalificación a urbana, la entidad se escindirá en dos sociedades nuevas, la primera continuará con la actividad agrícola y la segunda ejercerá la promoción urbanística, a la que se aportarían los terrenos recalificados.Los socios participarían en las dos nuevas sociedades en la misma proporción y participación.
Cuestión planteada
Si la entidad se puede acoger al régimen especial del capítulo VIII del título VII del Real Decreto Legislativo 4/2004.Si los socios pueden vender posteriormente las participaciones o tienen la obligación de permanecer algún tiempo como accionistas en las nuevas sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo (en adelante TRLIS), regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores.
Al respecto, el artículo 83.2.1º.a) del TRLIS (antiguo artículo 97.2.1º.a) de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades), considera como escisión la operación por la cual “una entidad divide en dos o más partes la totalidad de su patrimonio social y los transmite en bloque a dos o más entidades ya existentes o nuevas, como consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de valores representativos del capital social de las entidades adquirentes de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
Por su parte, el artículo 252 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, establece, desde el punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión.
En consecuencia, si el supuesto de hecho al que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la letra a) del apartado 1 del artículo 252 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, cumpliría, en principio, las condiciones establecidas en el TRLIS para ser considerada como una operación de escisión total del capítulo VIII del título VII.
No obstante, el apartado 2.2º del artículo 83 de la LIS, señala que “en los casos en que existan dos o más entidades adquirentes, la atribución a los socios de la entidad que se escinde de valores representativos del capital de alguna de las entidades adquirentes en proporción distinta a la que tenían en la que se escinde requerirá que los patrimonios adquiridos por aquellas constituyan ramas de actividad.”
Puesto que en el caso consultado parece que se mantiene la regla de proporcionalidad, recibiendo cada uno de los socios de la entidad escindida participaciones de cada una de las sociedades beneficiarias de la escisión en la misma proporción a la que tenían en aquélla, no resulta de aplicación el mencionado artículo 83.2.2º, sin que sea, por tanto, necesario que el patrimonio escindido constituya rama de actividad.
Por último, cabe señalar que el artículo 96.2 de la LIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para las mismas en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que impulsa la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferentes, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta no se indican los motivos económicos por los que se realiza la operación proyectada a efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS, por lo que este Centro Directivo no puede pronunciarse sobre el cumplimiento de lo previsto en el citado artículo.
No obstante, la entidad consultante plantea la posibilidad de que los socios, con posterioridad a la operación de escisión, vendan sus participaciones en alguna de las entidades beneficiarias de la misma. Así, si el motivo de la realización de la operación descrita es proceder a la venta de una parte de la finca rústica a través de la venta de las participaciones recibidas como consecuencia de la operación, la entidad consultante no estaría realizando una operación de reestructuración o racionalización de las actividades. Más bien, parece que la escisión total pretendería conseguir una ventaja fiscal para los socios de la entidad derivada de la venta posterior de las participaciones de la nueva entidad, por lo que, en este caso, según lo establecido en el artículo 96.2 del TRLIS, no será de aplicación a la operación de escisión el régimen establecido en el capítulo VIII del título VII.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Referencia normativa
Real Decreto Legislativo 4/2004 Art. 83.2