La DGT considera válidos los motivos económicos expuestos para la reestructuración (fusión por absorción + aportación no dineraria previa) y reconoce la aplicabilidad del régimen especial del capítulo VIII del TRLIS, siempre que se acredite el cumplimiento íntegro de los requisitos formales y materiales exigidos. No obstante, descarta que la renuncia a la neutralidad fiscal en la aportación no dineraria destruya automáticamente los motivos económicos válidos, aunque esta renuncia sí impide aplicar el régimen especial a esa operación específica. Respecto a la consolidación fiscal del grupo resultante, su aplicabilidad dependerá del cumplimiento de los requisitos de participación y filiación establecidos para el ejercicio 2012, extremos que trascienden a la valoración de motivos económicos de la reestructuración principal.
Hechos
La entidad consultante pertenece a un grupo dedicado a la distribución multiespecializada de productos y servicios para el mercado profesional de instalaciones técnicas. Dicho grupo tiene diseñado un modelo de negocio basado en el concepto de ser "distribuidor multiespecialista", que consiste en que cada uno de los puntos de venta pueda ofrecer toda la gama de productos para instalaciones técnicas al mismo nivel que lo haría un especialista de cada línea de negocio.
El grupo está integrado por las siguientes sociedades:
- La entidad consultante, encargada de prestar servicios centrales al resto de las entidades del grupo que incluyen el asesoramiento relativo a cuestiones legales, contables y financieras, así como otras actividades relacionadas con la planificación, negociación, gestión y administración del negocio.
- La sociedad A, que desarrolla y gestiona las actividades de montaje de cuadros eléctricos y de fabricación de edificios prefabricados de hormigón para centros de transformación y su integración llave en mano.
- La sociedad B, que gestiona las actividades comerciales en Andalucía a través de las delegaciones abiertas por toda la Comunidad.
- La sociedad C, que ostenta la propiedad de parte de los inmuebles en los que el grupo desarrolla su actividad económica, el resto de los cuales son titularidad de las sociedades A, B y D.
- La sociedad D, titular de 3 naves en las que el grupo desarrolla parte de su actividad.
En la actualidad, una familia participa en la entidad consultante y en la sociedad C. A su vez, la entidad consultante participa en las sociedades A y B, y la sociedad C participa en la sociedad D. Hasta el 30 de enero de 2012 la sociedad D estaba participada por la sociedad C en un 75%, perteneciendo el 25% restante a socios terceros ajenos a la familia.
Desde el punto de vista fiscal hay dos grupos de consolidación fiscal. De una parte, el grupo fiscal formado por la entidad consultante y las sociedades A y B, y de otra parte, el grupo fiscal formado por las sociedades C y D.
Desde 2004 el grupo inició un fuerte proceso de expansión materializado en la apertura de nuevas delegaciones, principalmente en la zona litoral de Andalucía, y en la adquisición de participaciones mayoritarias en sociedades con fuerte presencia en otras áreas.
Al objeto de afrontar dicho crecimiento, el grupo llevó a cabo un esfuerzo inversor relevante, justificado por la situación de crecimiento económico nacional y, en particular, del sector de la construcción, al que se encuentra fuertemente vinculado el grupo.
No obstante, la fuerte crisis económico-financiera mundial, con especial impacto en el sector inmobiliario, ha provocado que la demanda de bienes y servicios del grupo haya sufrido un importante retroceso, con el consiguiente estrangulamiento de su posición financiera.
A la vista de ello, el grupo ha llevado a cabo fuertes medidas de reestructuración interna para aliviar su situación financiera, tales como cierre de delegaciones; disminución de la estructura de servicios centrales; reducción de personal; o prolongación de contratos de renting con reducción de la cuota, entre otras.
La adopción de las citadas medidas no fueron suficientes y el grupo se vio obligado a iniciar en 2011 un proceso de negociación con las entidades financieras para reestructurar su pasivo bancario y adaptarlo a la corriente prevista de ingresos y gastos.
La refinanciación de la deuda bancaria del grupo ha concluido en el primer trimestre de 2012 y las medidas adoptadas en el acuerdo de refinanciación han sido:
- Reducción de deuda del grupo con cargo a inmuebles propiedad de las sociedades A y C.
- Novación modificativa de los préstamos y créditos con garantía hipotecaria y con garantía personal.
El acuerdo marco de refinanciación suscrito entre las entidades financieras y las entidades del grupo (sin incluir la sociedad D puesto que tenía socios externos) establece el compromiso de todas las entidades del grupo a prestarse apoyo financiero global a fin de cumplir con la totalidad de las obligaciones que para las citadas sociedades se derivaran del acuerdo de refinanciación.
Por otro lado:
- El grupo de consolidación fiscal cuya sociedad dominante es la entidad consultante tiene bases imponibles negativas generadas en el ejercicio 2011 y anteriores y se prevé que también en 2012.
- El grupo de consolidación fiscal cuya sociedad dominante es la sociedad C ha generado bases imponibles negativas en el ejercicio 2011 y prevé obtener un resultado contable positivo en 2012, en parte generado como consecuencia de una operación de aportación no dineraria de inmuebles acogida al régimen especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Se prevé que la base imponible para 2012 sea cero como consecuencia de la compensación de las bases imponibles negativas generadas en 2011 y de la no integración de las rentas generadas en la citada aportación no dineraria por haberse acogido al régimen especial citado.
En la actualidad la entidad consultante pretende acometer una operación de reestructuración en 2012 consistente en la fusión por absorción por parte de la consultante de las sociedades A, B y C.
La sociedad D no se incluye en la integración porque no ha formado parte del acuerdo de refinanciación, además de que tiene un único acreedor financiero, lo que facilita las operaciones de refinanciación.
La operación de fusión se pretende realizar con efectos contables retroactivos desde 1 de enero de 2012.
Con la operación de fusión se conseguiría una mayor racionalización de las actividades del conjunto del grupo y de las sociedades que lo componen, a los efectos de reducir el número de sociedades y optimizar la estructura de capital, combinando cashflows y endeudamiento en una única sociedad. Con esta operación se asegura el cumplimiento del compromiso asumido por las sociedades del grupo en el acuerdo marco de refinanciación, ya que se estaría localizando en una única sociedad la totalidad de la deuda refinanciada, el patrimonio prestado en garantía y la tesorería destinada a atender el servicio de la deuda.
La sociedad absorbente dispondría de una mayor flexibilidad para atender el pago de la deuda y otros gastos operativos de la actividad. Adicionalmente, la sociedad resultante de la fusión obtendría mejores ratios de solvencia financiera, que incidirían positivamente en la valoración de riesgos no sólo de las entidades financieras, sino también del resto de acreedores. Esta valoración es fundamental para el adecuado funcionamiento de la actividad del grupo, ya que la viabilidad económica de éste depende de la financiación que reciba en el corto plazo.
De igual forma, dicha integración comportaría adicionalmente un ahorro de costes debido a la simplificación administrativa, dada la duplicidad de órganos de administración y gestión de las citadas entidades, así como también la simplificación de las obligaciones de carácter mercantil, contable, fiscal y de auditoría de cuentas que la integración permitiría, y que por sí mismos considerados ya aconsejarían acometer dicha operación, y más aún en la actual coyuntura económica, en la que resulta fundamental ajustar al máximo la estructura de gastos.
Asimismo, los escasos rendimientos operativos y el aumento considerable de los gastos financieros podrían llegar a provocar situaciones de desequilibrio patrimonial en algunas de las sociedades del grupo, con los consiguientes impactos negativos en la negociación con terceros, en la obtención de garantías o en la responsabilidad de los administradores, entre otros. En consecuencia, con la operación también se evitaría la situación de desequilibrio patrimonial en la que podrían incurrir algunas de las entidades del grupo y, por tanto, evitar así el prejuicio que esta situación podría ocasionar para el grupo.
Cuestión planteada
1. Si se consideran motivos económicos válidos los expuestos para acometer la operación de reestructuración descrita y si, en consecuencia, procede la aplicación del régimen especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, una vez acreditado que se cumplen los restantes requisitos establecidos por la normativa.
2. Si dejarían de considerarse válidos los motivos económicos expuestos en el supuesto de que se renunciara a la aplicación del régimen de neutralidad fiscal en la aportación no dineraria indicada anteriormente, mediante la integración en al base imponible de las rentas derivadas de la transmisión, lo que permitiría compensar las rentas derivadas de la aportación con las bases imponibles negativas generadas por el grupo de consolidación fiscal cuya sociedad dominante es la entidad consultante, sociedad absorbente en la operación de fusión propuesta.
3. Si al grupo resultante de la fusión, integrado por la entidad consultante y la sociedad dependiente D, le resultaría de aplicación el régimen especial de consolidación fiscal en el ejercicio 2012 en el que tendría efectos la operación de fusión.
Contestación
Si bien en el escrito de consulta no se indica expresamente, en la contestación a la presente consulta va a partirse del supuesto de que el porcentaje de participación que la entidad consultante ostenta en las sociedades A y B y el porcentaje de participación que la sociedad C ostenta en la sociedad D, es del 100%.
Por otra parte, en el escrito de consulta se manifiesta que el grupo de consolidación fiscal cuya sociedad dominante es la sociedad C, prevé obtener un resultado contable positivo en 2012 en parte generado como consecuencia de una operación de aportación no dineraria de inmuebles acogida al régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS. Si bien en el escrito de consulta no se indica expresamente, en la contestación a la presente consulta se parte del supuesto de que fue la sociedad C, dominante de dicho grupo, la que realizó tal operación de aportación no dineraria.
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto el artículo 83.1 del TRLIS establece que:
“1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
(…)
c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen, desde el punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión. Asimismo, el artículo 49 de la Ley 3/2009, en relación con dichos artículos, establece los requisitos necesarios para los supuestos, entre otros, de absorción de sociedad íntegramente participada de forma directa por una sociedad.
Por tanto, si la operación planteada de fusión por absorción de las sociedades A, B y C por parte de la entidad consultante se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación proyectada se realiza con la finalidad de conseguir una mayor racionalización de las actividades del conjunto del grupo y de las sociedades que lo componen, a los efectos de reducir el número de sociedades y optimizar la estructura de capital, combinando cashflows y endeudamiento en una única sociedad; de asegurar el cumplimiento del compromiso asumido por las sociedades del grupo en el acuerdo marco de refinanciación, ya que se estaría localizando en una única sociedad la totalidad de la deuda refinanciada, el patrimonio prestado en garantía y la tesorería destinada a atender el servicio de la deuda; de que la sociedad absorbente disponga de una mayor flexibilidad para atender el pago de la deuda y otros gastos operativos de la actividad; de que la sociedad resultante de la fusión obtenga mejores ratios de solvencia financiera, que incidirían positivamente en la valoración de riesgos no sólo de las entidades financieras, sino también del resto de acreedores, siendo esta valoración fundamental para el adecuado funcionamiento de la actividad del grupo, ya que la viabilidad económica de éste depende de la financiación que reciba en el corto plazo; de conseguir un ahorro de costes debido a la simplificación administrativa, dada la duplicidad de órganos de administración y gestión de las citadas entidades, así como también la simplificación de las obligaciones de carácter mercantil, contable, fiscal y de auditoría de cuentas que la integración permitiría, y que por sí mismos considerados ya aconsejarían acometer dicha operación, y más aún en la actual coyuntura económica, en la que resulta fundamental ajustar al máximo la estructura de gastos. Asimismo, los escasos rendimientos operativos y el aumento considerable de los gastos financieros podrían llegar a provocar situaciones de desequilibrio patrimonial en algunas de las sociedades del grupo, con los consiguientes impactos negativos en la negociación con terceros, en la obtención de garantías o en la responsabilidad de los administradores, entre otros. En consecuencia, con la operación también se evitaría la situación de desequilibrio patrimonial en la que podrían incurrir algunas de las entidades del grupo y, por tanto, evitar así el prejuicio que esta situación podría ocasionar para el grupo. Estos motivos se consideran económicos válidos a los efectos del cumplimiento de lo previsto en el apartado 2 del artículo 96 del TRLIS. El hecho de que con posterioridad a la realización de la operación de fusión se renunciara en plazo a la aplicación del régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS en la aportación no dineraria que realizó la sociedad C, que es una de las sociedades absorbidas, mediante la integración en la base imponible de las rentas derivadas de la transmisión, lo que permitiría compensar las rentas derivadas de la aportación con las bases imponibles negativas generadas por el grupo de consolidación fiscal cuya sociedad dominante es la entidad consultante, sociedad absorbente en la operación de fusión propuesta, no supone que deba entenderse que la operación se realice con la finalidad de conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, en la medida en que la operación descrita redunde en beneficio de las actividades desarrolladas por las entidades que intervienen en ella. Por ello, se considera que priman los motivos económicos en la decisión de la realización de esta operación a efectos de la aplicación de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
En lo que se refiere a la aplicación del régimen de consolidación fiscal, regulado en el capítulo VII del título VII del TRLIS, cabe realizar las siguientes consideraciones:
El artículo 26.2 del TRLIS establece, entre otros supuestos de conclusión del período impositivo, la extinción de la sociedad.
Por su parte, el artículo 76.1 del TRLIS dispone que “el período impositivo del grupo fiscal coincidirá con el de la sociedad dominante”.
De acuerdo con lo anterior, dado que en una operación de fusión por absorción la sociedad absorbida se extingue (artículo 23.2 de la Ley 3/2009), para ella concluye su período impositivo en la fecha de extinción y, en la medida en que hasta ese momento dicha sociedad tiene la condición de dominante del grupo integrado por ella y sus dependientes, el período impositivo de dicho grupo finaliza igualmente en la fecha en que tiene lugar la extinción de la sociedad dominante, lo cual obligaría a que todas las sociedades dependientes concluyan su período impositivo en la misma fecha.
Por su parte, el artículo 67.5 del TRLIS establece que “el grupo fiscal se extinguirá cuando la sociedad dominante pierda dicho carácter”, es decir, la realización de la operación de fusión planteada en el escrito de consulta por la cual la sociedad C, entidad dominante de su grupo fiscal, se extingue a favor de la sociedad absorbente, determina la extinción de dicho grupo fiscal.
Ahora bien, en caso de que a la operación de fusión planteada le resultara de aplicación el régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS, el artículo 90 del TRLIS establece, en relación a la subrogación en los derechos y las obligaciones tributarias, que:
“1. Cuando las operaciones mencionadas en el artículo 83 determinen una sucesión a título universal, se transmitirán a la entidad adquirente los derechos y las obligaciones tributarias de la entidad transmitente.
La entidad adquirente asumirá el cumplimiento de los requisitos necesarios para continuar en el goce de beneficios fiscales o consolidar los disfrutados por la entidad transmitente.
(…)“
Como la operación de fusión por absorción supone una sucesión a título universal, de acuerdo con ello, en base al principio de subrogación en los derechos y las obligaciones tributarias, la entidad absorbente a la que se atribuyan los valores de las entidades dependientes del grupo se subroga en la posición de la dominante. Como en el caso consultado la entidad absorbida, sociedad C, tenía derecho a tributar con su sociedad dependiente, la sociedad D, según el régimen de consolidación fiscal, al haber optado en su momento por su aplicación, dicho derecho se transmite a la sociedad absorbente desde el momento en que tiene efectos la operación de fusión, es decir, en el momento en que tiene efectos la inscripción en el Registro Mercantil.
Como consecuencia de ello, una vez realizada la operación de fusión, el grupo resultante del proceso de fusión estará integrado por la entidad consultante absorbente, como sociedad dominante, y la sociedad D dependiente de la sociedad C absorbida, siendo el primer período impositivo en el que es de aplicación el régimen especial el comprendido entre la fecha de extinción del anterior grupo y la fecha de finalización del período impositivo de la nueva entidad dominante. La aplicación de dicho régimen requiere que se opte por el mismo y se comunique dicha opción con anterioridad a la conclusión del primer período impositivo en que el nuevo grupo tribute en este régimen especial, de acuerdo con lo previsto en el artículo 70 del TRLIS.
Por otra parte, en el escrito de consulta se manifiesta que la operación de fusión se pretende realizar con efectos contables retroactivos desde 1 de enero de 2012.
En este sentido, el artículo 91 del TRLIS dispone que “las rentas de las actividades realizadas por las entidades extinguidas a causa de las operaciones mencionadas en el artículo 83 de esta ley se imputarán de acuerdo con lo previsto en las normas mercantiles”.
Al respecto, la consulta 1 del BOICAC nº 75, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de cuentas, en base a la norma 21ª de valoración del Plan General de contabilidad aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, aplicable a las operaciones de fusión entre empresas de un grupo, establece: “En el caso de fusiones entre empresas del grupo, desde una perspectiva económica, no existe impedimento para que las sociedades puedan pactar una fecha de eficacia contable de la fusión anterior a la fecha en la que ésta se apruebe o suscriba (y siempre que sea posterior al momento en que dichas empresas formen parte del grupo), considerando siempre el límite del inicio del ejercicio (cuando el ejercicio coincide con el año natural, el 1 de enero), porque el carácter anual de las cuentas obligará en cualquier caso a las sociedades intervinientes a formular sus cuentas anuales en los tres primeros meses del ejercicio siguiente.”
Por tanto, la fecha de efectos contables de la fusión tendrá los efectos previstos en el mencionado artículo 91, respecto del criterio de imputación de rentas, desde el punto de vista fiscal.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 26, 67, 76, 83, 90, 91 y 96