La operación no se ajusta al canje de valores del artículo 97.5 LIS por no alcanzarse la mayoría de derechos de voto (participaciones ≤50%). Sin embargo, accede al régimen especial de aportaciones no dinerarias del artículo 108 LIS si se cumplen los requisitos de residencia, participación mínima post-aportación del 5%, y en su caso, ininterrupción de tenencia y ausencia de exclusiones normativas, permitiendo así la diferimiento de las plusvalías latentes en la aportación.
Hechos
El consultante, es una persona física que participa en el capital social de las siguientes sociedades: Sociedad A (33,33%), Sociedad B (50%), Sociedad C (30%), Sociedad D (47,54%) y Sociedad E (25%). Desea centralizar en una sola sociedad holding de nueva creación la totalidad de las acciones y participaciones que posee en las citadas entidades, mediante la realización de un canje de valores. La sociedad holding dispondría de los medios personales y materiales necesarios para dirigir las participaciones de las sociedades participadas.Los motivos para llevar a cabo la operación son los que se citan en el cuerpo de la presente contestación.
Cuestión planteada
: Si la operación descrita puede acogerse al régimen especial contemplado en el Capítulo VIII del Título VIII de la Ley 43/1995.
Contestación
Establece el artículo 97.5 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades (B.O.E. de 28 de diciembre), en adelante LIS:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permita obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
De acuerdo con los datos suministrados por el consultante, la operación descrita no tendría cabida en el concepto fiscal de canje de valores, por cuanto que la sociedad holding no adquiriría la mayoría de los derechos de voto de las sociedades participadas, puesto que en todos los casos los porcentajes de participación del consultante resultan iguales o inferiores al 50 por 100.
No obstante lo anterior, establece el artículo 108 de la LIS lo siguiente:
“Artículo 108.
1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en el mismo por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, partícipe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el 5 por 100.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en los párrafos a) y b), los siguientes:
a') Que la entidad de cuyo capital social sean representativos sea residente en territorio español y que a dicha entidad no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, y de uniones temporales de empresas ni el de sociedades patrimoniales, previstos en esta Ley.
b') Que representen una participación de, al menos, un 5 por 100 de los fondos propios de la entidad.
c') Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
d) Que, en el caso de aportación de elementos patrimoniales distintos de los mencionados en el párrafo c) por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, dichos elementos estén afectos a actividades económicas cuya contabilidad se lleve con arreglo a lo dispuesto en el Código de Comercio.
2. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará también a las aportaciones de ramas de actividad, efectuadas por los contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, siempre que lleven su contabilidad de acuerdo con el Código de Comercio.
3. Los elementos patrimoniales aportados no podrán ser valorados, a efectos fiscales, por un valor superior a su valor normal de mercado”.
Por consiguiente, el consultante podrá acogerse al régimen previsto en el citado precepto, en la medida en que se cumplan los requisitos anteriormente expuestos para las aportaciones de acciones o participaciones de entidades por parte de sujetos pasivos del Impuesto sobre la Renta de la Personas Físicas.
Por último, a los efectos de la aplicación de dicho régimen fiscal a la operación planteada, debe tenerse en consideración lo establecido en el artículo 110.2 de la LIS, según el cual:
"2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportaciones no dinerarias y canje de valores que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
La consultante señala que los motivos para llevar a cabo las operaciones a que se refiere el escrito de consulta son:
Centralizar en una sola sociedad las participaciones del consultante en las sociedades que desarrollan actividades empresariales, dotando a la sociedad resultante de la estructura necesaria para mejorar el control de las sociedades participadas y la gestión de las participaciones en las mismas.
Mostrar, en el ámbito financiero una mayor solvencia empresarial al centralizar en una sola sociedad las participaciones de todas las sociedades del consultante y que desarrollan actividades empresariales.
Centralizar en la sociedad holding la liquidez necesaria, vía distribución de dividendos procedentes de las sociedades participadas, si hubiere beneficios, para financiar las actividades de las que, entre estas, precisaran ayuda, o de nuevos proyectos empresariales que pudieran iniciarse en el futuro.
Tales motivos, a priori, pueden ser calificados como económicamente válidos, a los efectos de disfrutar del Régimen especial contemplado en el Capítulo VIII del Titulo VIII de la LIS.
No obstante, es necesario hacer constar que la presente contestación se realiza únicamente en atención y de acuerdo con los hechos, circunstancias y datos expresados por el consultante en su escrito, teniendo efectos sólo respecto de ellos. La existencia de otras circunstancias, previas, simultáneas o posteriores a la escisión, que no hayan sido mencionadas en dicho escrito, pudieran tener influencia en la determinación del propósito principal de las operaciones proyectadas analizadas en su conjunto, de tal modo que su concurrencia podría alterar la opinión aquí expuesta.
Referencia normativa
Ley 43/1995, art. 108.