La operación califica como escisión total conforme al capítulo VIII del título VIII de la LIS únicamente si los patrimonios segregados constituyen ramas de actividad. Aunque la operación cumpliría prima facie los requisitos mercantiles de escisión, la inobservancia de la regla de proporcionalidad (socios reciben totalidad de participaciones en entidades beneficiarias en proporción distinta a la tenida) condiciona la aplicabilidad del régimen especial: descarta la calificación automática → abre acceso al régimen solo si se acredita que cada patrimonio transmitido integra una rama de actividad operativa.
Hechos
La entidad consultante se dedica a la actividad de promoción inmobiliaria, contando con todos los elementos necesarios para el desarrollo de la misma.Se pretende realizar una operación de escisión total, dividiendo en dos bloques la totalidad del patrimonio de la entidad, cada uno de los cuales se traspasaría a una entidad de nueva creación o ya existente. El patrimonio escindido permitiría el ejercicio de la actividad inmobiliaria en cada una de las entidades beneficiarias de la escisión.Los dos socios de la sociedad escindida recibirían, cada uno, la totalidad de las participaciones de una de las sociedades beneficiarias.Los motivos que justifican la operación consisten en la distinta proyección de crecimiento del negocio inmobiliario que tienen cada uno de ellos y la necesaria reestructuración del pasivo de la entidad.
Cuestión planteada
Si a la operación descrita le resulta aplicable el régimen especial del capítulo VIII del título VIII de la Ley 43/1995.
Contestación
El capítulo VIII del título VIII de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante LIS), regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores.
Al respecto, el artículo 97.2.1º.a) de la LIS define la escisión total como aquella operación por la cual “una entidad divide en dos o más partes la totalidad de su patrimonio social y los transmite en bloque a dos o más entidades ya existentes o nuevas, como consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de valores representativos del capital social de las entidades adquirentes de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
Por su parte, el artículo 252 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, establece, desde un punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión.
En consecuencia, si el supuesto de hecho al que se refiere el escrito de consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la letra a) del apartado 1 del artículo 252 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, cumpliría, en principio, las condiciones establecidas en la LIS para ser considerada como una operación de escisión total del capítulo VIII del título VIII.
No obstante, el apartado 2.2º del artículo 97, señala que “en los casos en que existan dos o más entidades adquirentes, la atribución a los socios de la entidad que se escinde de valores representativos del capital de alguna de las entidades adquirentes en proporción distinta a la que tenían en la que se escinde requerirá que los patrimonios adquiridos por aquellas constituyan ramas de actividad.”
En el caso consultado no se respeta la regla de proporcionalidad, ya que los socios de la sociedad escindida recibirán acciones de las sociedades beneficiarias en proporción distinta a la que ostentaban en aquéllas, en concreto, cada uno de ellos recibiría la totalidad de las participaciones de una de las entidades beneficiarias. Por tanto, sólo en el supuesto en que los patrimonios segregados constituyan ramas de actividad podrá aplicarse el régimen especial del capítulo VIII del título VIII de la LIS.
A estos efectos, el apartado 4 del artículo 97 de la LIS establece que:
“4. Se entenderá por rama de actividad el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios. Podrán ser atribuidas a la sociedad adquirente las deudas contraídas para la organización o el funcionamiento de los elementos que se traspasan.”
Así pues, cuando el patrimonio segregado constituya una unidad económica y permita por sí mismo el desarrollo de una explotación económica en sede de la adquirente se estará ante una rama de actividad a los efectos que aquí nos ocupan. Ahora bien, tal concepto fiscal no excluye la exigencia implícita en los conceptos de “rama de actividad” y de “unidad económica”, de que la actividad económica que la adquirente desarrollará de manera autónoma exista también previamente en sede de la transmitente, permitiendo así la identificación de un conjunto patrimonial afectado o destinado a la misma.
En consecuencia, en la medida en que los patrimonios escindidos determinen la existencia de dos explotaciones económicas en sede de la entidad transmitente, que se transmiten a las entidades adquirentes, de tal manera que cada una de ellas podrá seguir realizando la misma actividad en condiciones análogas, la operación a que se refiere la consulta cumple los requisitos formales del artículo 97 de la LIS para acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII.
De la información facilitada por la consultante se desprende que los elementos aportados no constituyen por sí mismos una rama de actividad. Puesto que la escisión de la entidad se realiza en dos bloques y no existe un reparto de las participaciones de las entidades beneficiarias a los socios de la escindida proporcional a las participaciones que éstos tenían, se requeriría la existencia de dos ramas de actividad, la existencia autónoma de dos actividades económica, que permitieran identificar un conjunto patrimonial afectado o destinado a cada una de ellas. Por el contrario, en el caso planteado, de los hechos manifestados se desprende la existencia de una sola actividad económica en sede de la entidad escindida, la promoción inmobiliaria, explotación económica única a la que están afectados la totalidad de los inmuebles destinados a dicho fin y que, como no puede ser de otra forma desde el punto de vista de la racionalidad económica, dispone de una sola organización empresarial, lo cual imposibilita considerar como ramas de actividad a cada uno de los dos bloques patrimoniales escindidos.
Referencia normativa
Ley 43/1995 Art. 97.2