En una fusión donde la entidad H tiene una participación del 5% o superior en la absorbida G, la diferencia positiva entre el precio de adquisición de esa participación y su valor teórico será fiscalmente deducible (art. 103.3 LIS) con límite anual máximo de la décima parte, siempre que: (i) se haya imputado contablemente la parte correspondiente a bienes y derechos de G (sin efectos fiscales, por conservación de valores conforme art. 99 LIS), y (ii) se cumplan las condiciones del art. 103.3 LIS para su deducción anual. La transmisión de las acciones de L constituye transmisión a efectos de dicho precepto.
Hechos
La entidad consultante (A) está participada en el 71 por 100 de su capital por una entidad no residente (B) en territorio español. Esta última (B) tiene, a su vez, el 100 por 100 del capital de otra entidad residente (H), la cual tiene previsto adquirir el 99 por 100 del capital de la entidad residente (G) a otra entidad no residente en territorio español (NR) de manera que esa participación será el único activo de la entidad (H), siendo el precio de adquisición de dicha participación superior al valor teórico contable de la entidad (G). Una vez alcanzada esta estructura, la consultante procedería a realizar una operación de fusión por la cual absorbería a las entidades (H) y (G) al amparo del régimen fiscal establecido en la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Por otra parte, los antecedentes de la entidad (G) son los siguientes. La entidad no residente (NR) adquirió en 1991 a los socios (residentes y no residentes) las acciones que tenían en la entidad residente (L) por un importe muy superior al valor teórico contable de esa entidad en ese momento. Posteriormente, la entidad (L) adquirió la participación en la entidad (U) también residente en territorio español por un precio coincidente con su valor teórico. A continuación, la entidad (U) absorbió a la entidad (L), pasando a denominarse la entidad resultante (G), por lo que la entidad no residente (NR) recibió acciones de (G) a cambio de las que tenía en la entidad (L). Esta última operación de fusión se acogió al régimen fiscal regulado en la Ley 29/1991, de 16 de diciembre.
Cuestión planteada
Si en la operación de fusión planteada la diferencia positiva entre el precio de adquisicion y el valor teórico de la participación que la entidad (H) tiene en (G), siempre que no sea imputable a los bienes y derechos de esta última entidad, sería deducible con el límite anual máximo de la décima parte de su importe con las condiciones establecidas en el artículo 103.3 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades y si a los efectos de este último precepto puede admitirse como transmisión la de las acciones de la entidad (L).
Contestación
La Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante LIS), establece un régimen fiscal especial para determinadas operaciones de fusión en el capítulo VIII del título VIII.
En la operación de fusión planteada, aun cuando la entidad consultante (A) no tenga participación alguna en las dos entidades transmitentes, lo cierto es que una de estas dos (H) tiene una participación en el capital de la otra entidad absorbida (G), por lo que puede considerarse que en la operación de fusión proyectada está subsumida una fusión de estas dos últimas entidades, de manera que si esa participación es de al menos el 5 por 100 y el precio de adquisición es superior a su valor teórico, computado al momento de realizarse la fusión, podrá ser de aplicación el régimen establecido en el artículo 103.3 de la LIS, por el cual:
1º. Conforme a lo previsto en el apartado 1 del artículo 103 de la LIS, no se integrará en la base imponible la renta que pudiera ponerse de manifiesto con ocasión de la anulación de la participación que la entidad (H) tiene sobre (G).
2º. Conforme a lo previsto en el apartado 3 del referido artículo 103, los bienes adquiridos como consecuencia de la absorción se valorarán, a efectos fiscales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 99 de la LIS, esto es, conservarán los mismos valores que tenían en las entidades absorbidas antes de realizarse la fusión.
3º. La diferencia positiva que se ponga de manifiesto en la entidad (A) entre el precio de adquisición de la participación de (H) en (G) que se anula como consecuencia de la fusión y el valor teórico de dicha participación, tendrá el siguiente tratamiento a efectos fiscales:
- Se determinará la parte de dicha diferencia que, de conformidad con las normas contables, deba imputarse a los bienes y derechos adquiridos de la entidad (G) como consecuencia de la fusión. La imputación no tendrá efectos fiscales, dado que la valoración de los bienes y derechos adquiridos debe hacerse, a efectos fiscales, de conformidad con lo que dispone el artículo 99 de la LIS, tal y como ha quedado expuesto. La determinación de la cuantía imputable a los bienes y derechos adquiridos sólo tendrá efectos para calcular la partida –ésta sí con trascendencia fiscal- a que nos referimos a continuación.
- La diferencia entre el precio de adquisición por (H) de la participación en (G) y el valor teórico de la misma, una vez minorado en la parte que resulte imputable a los bienes y derechos adquiridos a la que nos acabamos de referir, será fiscalmente deducible con el límite anual máximo de la décima parte de su importe.
La deducción fiscal sólo podrá realizarse cuando se haya efectuado la amortización contable del fondo de comercio o la contabilización de la pérdida correspondiente, conforme a los principios generales de imputación temporal del artículo 19 de la LIS.
Conviene también advertir que la aplicación del régimen especial del capítulo VIII del título VIII a las operaciones de fusión - uno de cuyos elementos es la deducibilidad del fondo de comercio a que se refiere el artículo 103.3 - requiere la existencia de una finalidad válida en dicha operación, es decir, una motivación económica princopal distinta de la puramente fiscal (artículo 110.2). Para la valoración de dicho requisito deberá contemplarse la operación en su integridad , a la luz de los hechos precedentes y de las porteriores, y, en el caso consultado, teniendo muy en cuenta los motivos que justifican el hecho de que (B) adquiera su participación en (G) a través precisamente de su filial (H).
Por otra parte, la deducción fiscal estará, en cualquier caso, condicionada al cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 103.3 de la LIS, esto es, que la entidad adquirente de la participación (H) no se encuentre respecto de la entidad que la transmitió (NR) en alguno de los casos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio y, dado que la participación fue adquirida a una entidad no residente en territorio español, es requisito que dicha diferencia haya tributado en España a través de cualquier transmisión de la participación, correspondiendo la prueba a la entidad consultante, de acuerdo con lo establecido en el artículo 114 de la Ley General Tributaria. A estos efectos se puede considerar como una transmisión de la participación aquélla en virtud de la cual la entidad (NR) adquirió la participación en la entidad (L), ya que la participación en la entidad (G) trae su causa de la participación tenida en aquella otra entidad.
Lo que comunico a vd con carácter vinculante, a tenor de lo previsto en el apartado 4 del artículo 107 de la Ley General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 43/1995 Artículo 103-3