El régimen especial de fusiones (cap. VIII, título VIII, LIS) resulta de aplicación a la absorción proyectada, pues cumple los requisitos del art. 97.1.a) LIS (transmisión en bloque del patrimonio, disolución sin liquidación, atribución de valores con compensación ≤10%) y concurren motivos económicos válidos (racionalización de actividades bajo control único), sin que la DGT aprecie objetivo preponderante de fraude o evasión fiscal conforme al art. 110.2 LIS. Las pérdidas de la absorbente previas a la fusión pueden compensar beneficios posteriores a la absorción conforme al art. 104.3 LIS, siempre que se respete el límite cuantitativo del 25% de la base imponible positiva y se mantenga la participación mayoritaria en la absorbida durante cuatro años.
Hechos
La entidad consultante es titular del 100 % de las acciones de la sociedad A, cuyo objeto social lo constituyen, entre otras actividades, la promoción de empresas inmobiliarias y el asesoramiento técnico, empresarial, y financiero a otras empresas. Es intención de la consultante potenciar la actividad inmobiliaria de su participada, por lo que se encuentra en conversaciones para adquirir otra entidad, la sociedad B, con una sólida experiencia en dicho sector y dedicada, entre otras actividades, a la construcción y rehabilitación de edificios de viviendas, locales comerciales, oficinas, industriales, etc., así como a la gestión urbanística.
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Posteriormente, ya que ambas entidades presentan un objeto similar y con la finalidad de mejorar su gestión, la consultante procederá a la fusión por absorción de ambas empresas, de forma que la entidad B absorba a la entidad A.
Cuestión planteada
1.- Si resulta de aplicación el régimen especial del capítulo VIII del título VIII de la Ley del Impuesto sobre Sociedades a la operación de fusión que pretende realizarse, en atención a lo dispuesto en el artículo 110.2 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
2.- Si la pérdidas que ahora lucen en el balance de la entidad absorbente pueden compensar los beneficios que ella misma obtenga después de la absorción de la sociedad A.
Contestación
El capítulo VIII del título VIII de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, (B.O.E. del día 28) del Impuesto sobre Sociedades (en adelante LIS), regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores, definiendo en su artículo 97 las operaciones a las que será de aplicación dicho régimen. En la letra a) del apartado 1 de dicho artículo indica que:
"1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad."
La norma fiscal pretende recoger el concepto mercantil de fusión por absorción, de manera que si la operación realizada cumple los requisitos necesarios para ser calificada como tal, y así se deduce de lo expuesto en la consulta, le será de aplicación el mencionado régimen especial.
No obstante, habrá que tener en cuenta lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 110 de la LIS, según el cual:
"No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
La fusión por absorción planteada por la presente consulta se realiza con la finalidad, según se expone en el texto de la consulta, de racionalizar las actividades de las entidades que participan en ella una vez sometidas ambas a un único control por lo que, asentándose en motivos económicos válidos y no apreciándose en los hechos puestos en conocimiento de este Centro Directivo en el referido escrito de consulta que el objetivo preponderante de dicha fusión sea el fraude o la evasión fiscal, será de aplicación el régimen especial del capítulo VIII del título VIII de la LIS.
Por lo que se refiere a la compensación de bases imponibles negativas por parte de la sociedad absorbente, el artículo 104.3 de la LIS establece que:
"3. Las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente podrán ser compensadas por la entidad adquirente.
Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizada por cualquier título, correspondientes a dicha participación o a las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor contable.
En ningún caso serán compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas sufridas por la entidad transmitente que hayan motivado la depreciación de la participación de la entidad adquirente en el capital de la entidad transmitente, o la depreciación de la participación de otra entidad en esta última cuando todas ellas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio."
Las cautelas establecidas en este precepto no serán de aplicación al presente caso, ya que en él no es la sociedad absorbida, sino la absorbente, la que arrastra bases imponibles negativas que ella misma, tras la absorción, seguirá pudiendo compensar.
No obstante, antes de tener lugar la fusión por absorción se habrá producido la adquisición de las participaciones de la entidad absorbente por parte de la consultante, por lo que, si se dan las tres condiciones en él establecidas, serán de aplicación las cautelas contempladas en el artículo 23.2 de la LIS:
"La base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondiente a la participación adquirida y su valor de adquisición, cuando concurran las siguientes circunstancias:
a) La mayoría del capital social o de los derechos a participar de los resultados de la entidad hubiere sido adquirida por una persona o entidad o por un conjunto de personas o entidades vinculadas, con posterioridad a la conclusión del período impositivo al que corresponde la base imponible negativa.
b) Las personas o entidades a que se refiere la letra anterior hubieran tenido una participación inferior al 25 por 100 en el momento de la conclusión del período impositivo al que corresponde la base imponible negativa.
c) La entidad no hubiera realizado explotaciones económicas dentro de los seis meses anteriores a la adquisición de la participación que confiere la mayoría del capital social."
Referencia normativa
Ley 43/1995 artículos 97, 104-3 y 110-2