Las absorciones de EP y ED por EH califican como fusión por absorción conforme al artículo 97.1.c) LIS al cumplir los requisitos mercantiles del artículo 250 LSAU, accediendo al régimen especial del capítulo VIII título VIII LIS. La posterior escisión total de EH encuentra acomodo en el artículo 97.2.a) LIS sin ampliación de capital por coincidencia de condición de socio y adquirente. La diferencia negativa entre valor pagado y valor teórico de las acciones de EH es deducible por los socios IP e ID conforme al artículo 103.3 LIS, condicionado a que la operación cumpla los requisitos formales del régimen especial y se produzca la cancelación de la participación en EH.
Hechos
Un grupo empresarial italiano está interesado en adquirir una parte de la actividad de producción y distribución eléctrica desarrollada en España por un grupo español a través de una entidad holding, EH, que ostenta el 100 por 100 de la entidad EP, dedicada a la producción eléctrica, y de la entidad ED, dedicada a la distribución eléctrica. El grupo español impone que la operación se realice transmitiendo su participación del 100 por 100 en EH, la entidad holding, al grupo italiano.El grupo italiano pretende que, reproduciendo su estructura en Italia, las actividades de producción y distribución eléctrica sean desempeñadas por sociedades distintas, para mantener la separación entre generación y producción eléctrica exigida por la normativa comunitaria del sector, concentrar activos distintos en estructuras distintas, desvincular el riesgo de un negocio respecto del otro, no distorsionar los ratios financieros de cada uno de ellos y por razones estratégicas y organizativas, por lo que la adquisición se estructurará del siguiente modo:El grupo italiano constituirá dos filiales en España, las entidades consultantes IP e ID, que adquirirán, respectivamente, el 83 por 100 y el 17 por 100 de la entidad holding española EH, proporción que en el patrimonio de esta representan las acciones de EP y ED, pagando un precio superior a su valor teórico.Posteriormente, en unidad de acto, EH absorberá a sus dos filiales, EP y ED, y se escindirá totalmente, atribuyendo a IP el patrimonio de EP, afecto a la actividad de producción eléctrica, y a ID el patrimonio de ED, afecto a la actividad de distribución eléctrica.
Cuestión planteada
- Si las operaciones descritas pueden acogerse al régimen especial previsto en el capítulo VIII del Título VIII de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.- Si la diferencia entre el valor pagado por las acciones de EH y su valor teórico será deducible por sus socios, IP e ID, en los términos previstos en el artículo 103.3 de la citada Ley.
Contestación
1. La primera cuestión planteada versa sobre la aplicación a las operaciones descritas en el escrito de consulta del régimen especial del capítulo VIII del título VIII de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto de Sociedades (en adelante LIS), lo que exige analizar por separado la absorción de las dos entidades operativas españolas, EP y ED, por la entidad holding española, EH, y la posterior escisión total de esta a favor de las dos entidades que ya eran sus socios, IP e ID.
A la operación mediante la que EH absorberá las dos entidades en las que ya participa al 100 por 100, EP y ED, le es de aplicación lo dispuesto en el artículo 97.1.c) de la LIS, que establece que tendrá la consideración de fusión la operación por la cual "una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social."
La norma fiscal reproducida pretende recoger el concepto mercantil de fusión por absorción, de manera que si la operación cumple los requisitos necesarios para ser calificada como tal según lo dispuesto en la Ley de Sociedades Anónimas, cuyo Texto Refundido fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, en concreto en su artículo 250, podrá, en principio, acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VIII de la LIS.
Por su parte, la posterior escisión total de la entidad EH encuentra acomodo en el texto del artículo 97.2.a) de la LIS, que establece que tendrá la consideración de escisión la operación por la cual “una entidad divide en dos o más partes la totalidad de su patrimonio social y los transmite en bloque a dos o más entidades ya existentes o nuevas, como consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de valores representativos del capital social de las entidades adquirentes de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
En la operación planteada las entidades adquirentes son socios de la sociedad escindida, de manera que no amplían capital al confundirse en el mismo sujeto la condición de socio y adquirente. Igualmente no se amplía capital por la participación que la otra entidad adquirente tiene en la sociedad escindida. En definitiva, a los socios de la sociedad escindida no se les atribuyen valores representativos del capital de las entidades adquirentes en proporción a la participación que tenían en la sociedad que se escinde. En la medida en la que este hecho no desvirtúe la calificación jurídico-mercantil de la operación como de escisión, igual consideración tendría a efectos fiscales, dado que uno de los propósitos fundamentales del régimen fiscal especial contenido actualmente en el capítulo VIII del título VIII de la LIS es la armonización de las normas fiscales con las normas mercantiles que regulan estas operaciones, de manera que los conceptos fiscales de estas operaciones fuesen acordes con los del Derecho mercantil, en cuyo caso la operación descrita por la consultante podría acogerse, en principio, al régimen fiscal especial citado.
No obstante, ha de precisarse que, de acuerdo con el artículo 97.2.2º de la LIS, con efectos para los períodos impositivos que se inicien a partir de 1 de enero de 2001, en las operaciones de escisión donde “existan dos o más entidades adquirentes, la atribución a los socios de la entidad que se escinde de valores representativos del capital de alguna de las entidades adquirentes en proporción distinta a la que tenían en la que se escinde, requerirá que los patrimonios adquiridos por aquellas constituyan ramas de actividad”.
Estas circunstancias se manifiestan en la operación planteada, dado que existen dos entidades adquirentes y, como ya se ha expuesto, no hay reparto proporcional entre los socios de la entidad escindida de las acciones de todas las entidades beneficiarias de la escisión como consecuencia de que los socios de la entidad escindida son, al mismo tiempo, entidades adquirentes, por lo que, en consecuencia, la aplicación del régimen fiscal especial establecido en el capítulo VIII del título VIII de la LIS a la operación planteada requerirá que los patrimonios atribuidos a cada entidad adquirente constituyan ramas de actividad en los términos establecidos en el artículo 97.4 de la LIS.
En el citado precepto se establece que "se entenderá por rama de actividad el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios. Podrán ser atribuidas a la sociedad adquirente las deudas contraídas para la organización o el funcionamiento de los elementos que se traspasan”
En atención a lo dispuesto en la norma transcrita, puede afirmarse que en la escisión aquí analizada el patrimonio adquirido por cada una de las dos entidades beneficiarias de la escisión sí constituye rama de actividad, ya que se trata de conjuntos patrimoniales que ya antes de la escisión estaban afectos al desarrollo de explotaciones económicas distintas desarrolladas de forma autónoma, la producción eléctrica y la distribución eléctrica. Por lo tanto, lo dispuesto en el artículo 97.2.2º de la LIS tampoco impedirá la aplicación del régimen especial del capítulo VIII del título VIII de la LIS.
Por otra parte, a efectos de la aplicación de dicho régimen fiscal, debe tenerse en consideración lo establecido en el artículo 110.2 de la LIS, según el cual:
"No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal”.
En el caso planteado, se exponen una serie de razones (mantener la separación entre generación y producción eléctrica exigida por la normativa comunitaria del sector, concentrar activos distintos en estructuras distintas, desvincular el riesgo de un negocio respecto del otro, no distorsionar los ratios financieros de cada uno de ellos y por cuestiones estratégicas y organizativas) por las que la reorganización empresarial pretendida se efectúa mediante la realización de una absorción impropia seguida de una escisión total que, a priori, pueden reputarse como motivos económicos válidos, por lo que puede presumirse que dichas operaciones no se realizan con un propósito eminentemente fiscal y que, por tanto, podría aplicarse a las mismas el régimen especial del Capítulo VIII del Título VIII de la LIS.
No obstante, es necesario hacer constar que la presente contestación se realiza únicamente en atención y de acuerdo con los hechos, circunstancias y datos expresados por el consultante en su escrito, teniendo efectos sólo respecto de ellos. La existencia de otras circunstancias, previas, simultáneas o posteriores a las operaciones de fusión descritas, que no hayan sido mencionadas en su escrito pudieran tener influencia en la determinación del propósito principal de las operaciones proyectadas, analizadas en su conjunto, de tal modo que su concurrencia podría alterar la opinión aquí expuesta.
Respecto a la manifestación de las consultantes de que la estructura de la compra ha venido requerida por el método de financiación de la operación, la cual se pretende situar a nivel local, se manifiesta por las consultantes que la compra se ha realizado mayoritariamente a través de una inversión directa por el grupo italiano tal como se recoge en escrito presentado por las consultantes.
2. En segundo lugar, se pregunta si la diferencia entre el importe pagado por las entidades consultantes al adquirir las acciones de EH y el valor teórico de estas será deducible para sus socios, en los términos expuestos por el artículo 103.3 de la LIS, con ocasión de la escisión total de aquella en su favor.
El apartado 3 del referido artículo 103, según la redacción dada por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, establece que:
"3. Los bienes adquiridos se valorarán, a efectos fiscales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 99 de esta Ley.
No obstante, cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, en al menos, un 5 por 100, el importe de la diferencia entre el precio de adquisición de la participación y su valor teórico se imputará a los bienes y derechos adquiridos, de conformidad con los criterios establecidos en el Real Decreto 1815/1991, de 20 de diciembre, por el que se aprueban las normas para la formulación de cuentas anuales consolidadas, y la parte de aquella diferencia que no hubiera sido imputada será fiscalmente deducible de la base imponible, con el límite anual máximo de la veinteava parte de su importe, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que la participación no hubiere sido adquirida a personas o entidades no residentes en territorio español o a personas físicas residentes en territorio español, o a una entidad vinculada cuando esta última, a su vez, adquirió la participación a las referidas personas o entidades.
El requisito previsto en la presente letra se entenderá cumplido:
a') Tratándose de una participación adquirida a personas o entidades no residentes en territorio español o a una entidad vinculada con la entidad adquirente que, a su vez, adquirió la participación de las referidas personas o entidades, cuando el importe de la diferencia mencionada en el párrafo anterior ha tributado en España a través de cualquier transmisión de la participación.
Igualmente procederá la deducción de la indicada diferencia cuando el sujeto pasivo pruebe que un importe equivalente a la misma ha tributado efectivamente en otro Estado miembro de la Unión Europea, en concepto de beneficio obtenido con ocasión de la transmisión de la participación, soportando un gravamen equivalente al que hubiera resultado de aplicar este Impuesto, siempre que el transmitente no resida en un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal.
b') Tratándose de una participación adquirida a personas físicas residentes en territorio español o a una entidad vinculada cuando esta última, a su vez, adquirió la participación de las referidas personas físicas, cuando se pruebe que la ganancia patrimonial obtenida por dichas personas físicas se ha integrado en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
b) Que la entidad adquirente de la participación no se encuentre respecto de la entidad que la transmitió en alguno de los casos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio. A estos efectos se entenderá que los casos del artículo 42 del Código de Comercio son los contemplados en la sección 1ª del capítulo primero de las normas para la formulación de las cuentas anuales consolidadas, aprobadas por el Real Decreto 1815/1991, de 20 de diciembre.
El requisito previsto en esta letra no se aplicará respecto del precio de adquisición de la participación satisfecho por la persona o entidad transmitente cuando, a su vez, la hubiese adquirido de personas o entidades no vinculadas residentes en territorio español.
Cuando se cumplan los requisitos a) y b) anteriores, la valoración que resulte de la parte imputada a los bienes del inmovilizado adquirido tendrá efectos fiscales, siendo deducible de la base imponible, en el caso de bienes amortizables, la amortización contable de dicha parte imputada, en los términos previstos en el artículo 11.
Cuando se cumpla el requisito a), pero no se cumpla el establecido en la letra b) anterior, las dotaciones para la amortización de la diferencia entre el precio de adquisición de la participación y su valor teórico serán deducibles si se prueba que responden a una depreciación irreversible."
De acuerdo con lo previsto en este precepto, la diferencia que se ponga de manifiesto en las entidades consultantes entre el precio de adquisición de su participación en la entidad escindida que se anula como consecuencia de la escisión y el valor teórico de dicha participación al momento de la disolución de la escindida, calculada tal y como se indica en el segundo párrafo de la norma transcrita, será deducible, con el límite anual máximo de la veinteava parte de su importe, siempre que, dependiendo de quien haya transmitido a las entidades consultantes las mencionadas participaciones, se cumplan las condiciones indicadas en las letras a) y b) del mencionado precepto.
Esta deducción fiscal solo podrá efectuarse cuando se haya efectuado la amortización contable del fondo de comercio o la contabilización de la pérdida correspondiente a la diferencia arriba indicada, conforme a los principios generales de imputación temporal del artículo 19 LIS. En consecuencia, el gasto deducible será la amortización contabilizada siempre que la misma represente un importe igual o inferior a la veinteava parte de la cuantía de dicho fondo de comercio.
Referencia normativa
Ley 43/1995 arts. 97-2, 103-3, 110-2