La exención del artículo 20.1.18º.n) de la LIVA alcanza la gestión y depósito de fondos de inversión colectiva y afines, siendo el criterio determinante la naturaleza de la operación (gestión/depósito) independientemente de la condición del prestador. La exención debe interpretarse restrictivamente conforme a jurisprudencia TJUE, pero las normas que establecen excepciones a la exención no admiten interpretación restrictiva. La aplicabilidad depende de que la actividad encaje en la definición legal de gestión o depósito de las instituciones colectivas reguladas.
Hechos
Prestación de servicios de gestión de Instituciones de Inversión Colectiva.
Cuestión planteada
Exención de los servicios prestados.
Contestación
1.- Según el artículo 20.Uno.18º.n) de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (Boletín Oficial del Estado del 29), estarán exentas de este Impuesto “la gestión y depósito de las Instituciones de Inversión Colectiva, de las Entidades de Capital-Riesgo gestionadas por sociedades gestoras autorizadas y registradas en los Registros especiales administrativos, de los Fondos de Pensiones, de Regulación del Mercado Hipotecario, de Titulización de Activos y Colectivos de Jubilación, constituidos de acuerdo con su legislación específica”.
El precepto citado constituye la transposición a nuestro ordenamiento interno de lo dispuesto en el número 3 del artículo 13.B.d) de la Sexta Directiva del Consejo (77/388/CEE) de 17 de mayo de 1977, norma armonizadora del Impuesto sobre el Valor Añadido en el seno de la Comunidad Europea. Dicho precepto establece lo que sigue:
"Sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones comunitarias, los Estados miembros eximirán, en las condiciones por ellos fijadas y a fin de asegurar la aplicación correcta y simple de las exenciones previstas a continuación y de evitar todo posible fraude, evasión o abusos:
(...)
d) las operaciones siguientes:
(...)
6. La gestión de fondos comunes de inversión definidos como tales por los Estados miembros”;
El artículo 13.B.d) de la Sexta Directiva ha sido objeto de interpretación por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su sentencia de 5 de junio de 1997 (asunto C-2/95). En la sentencia citada se establecen los criterios siguientes, de interés a efectos de la contestación que ha de darse a la consulta planteada:
a) En primer término, y como criterio general reiterado en numerosas sentencias del Tribunal (así, las de 15 de junio de 1989 y 26 de junio de 1990, entre otras) las normas que establecen las exenciones del Impuesto sobre el Valor Añadido se deben interpretar estrictamente, "dado que constituyen excepciones al principio general de que el impuesto sobre el volumen de negocios se percibe por cada prestación de servicios efectuada a título oneroso por un sujeto pasivo" (apartado 20 de la sentencia). De la misma forma, el Tribunal ha establecido que las normas que establecen excepciones a las exenciones no pueden ser objeto de interpretaciones restrictivas (sentencia de 13 de julio de 1989, entre otras).
b) El criterio determinante para delimitar la exención del artículo 13.B.d) de la Sexta Directiva es el tipo de operación efectuada, no siendo necesario que la operación se efectúe por un banco o entidad financiera. Ello llevó al Tribunal, en su día (sentencia de 27 de octubre de 1993, asunto C-281/91) a afirmar la exención del Impuesto sobre el Valor Añadido en relación con los créditos concedidos por los proveedores de bienes en forma de aplazamientos de pago.
Esto es así salvo en los casos en que el artículo 13.B.d) exige expresamente que la operación se realice por una persona determinada: así, el apartado 1 del artículo 13.B.d) de la Directiva reconoce la exención del Impuesto sobre el Valor Añadido para las operaciones de gestión de créditos siempre que dicha gestión se efectúe por el concedente del crédito y no por un tercero (apartado 33 de la sentencia). Por ello, la irrelevancia de los elementos subjetivos a efectos de la caracterización de la exención sólo se afirma de forma expresa por el Tribunal respecto de los apartados 3 y 5 del artículo 13.B.d), pues en dichas disposiciones no se hace referencia alguna al prestador del servicio ni a su destinatario (apartado 32 de la sentencia). En definitiva, los elementos subjetivos son irrelevantes, excepto cuando el artículo 13.B.d) contempla "servicios que, por su naturaleza, van destinados a los clientes de las entidades financieras" (apartado 48 de la sentencia).
c) El Tribunal se plantea específicamente en la sentencia la naturaleza objetiva de las operaciones de transferencia y pago (pues a esa naturaleza objetiva hay que estar para aplicar o no la exención y no a elementos subjetivos relativos al prestador o al destinatario de la operación exenta) llegando a la conclusión de que "la transferencia sólo es un medio de transmitir fondos", de forma que lo determinante para conocer si una operación constituye una transferencia a efectos de la Sexta Directiva son los "aspectos funcionales" y no los de carácter sustantivo. En definitiva, para el Tribunal la transferencia no es más que una operación consistente en ejecutar una orden de transmitir una cantidad de dinero de una cuenta bancaria a otra (apartado 53 de la sentencia).
d) Tratándose de un centro informático con el cual ha subcontratado el banco la prestación de ciertos servicios, como ocurría en el caso de la sentencia, el Tribunal señala que no estarán exentos los servicios prestados por el centro informático al banco cuando estos sólo comprenden "la asistencia técnica y electrónica" al banco y sea éste quien efectúe las funciones esenciales y específicas de las operaciones contempladas en los números 3 y 5 de la letra d) de la parte B del artículo 13. En definitiva, el apartado 66 de la sentencia señala que:
"Para calificarse de operaciones exentas según los números 3 y 5 de la letra d) de la parte B del artículo 13, los servicios prestados por un centro informático deben formar un conjunto diferenciado, considerado globalmente, que tenga por efecto cumplir las funciones específicas y esenciales de un servicio descrito en las citadas disposiciones... Procede distinguir el servicio exento a efectos de la Directiva de una mera prestación material o técnica como es el hecho de poner a disposición del banco un sistema informático."
Finalmente, puntualiza el Tribunal que es el órgano jurisdiccional nacional el que debe apreciar en cada caso si las funciones realizadas por un centro informático son específicas y esenciales y revisten el carácter diferenciado exigido por el Tribunal (apartado 67 de la sentencia).
A partir estas consideraciones, la exención o no de las operaciones a que se refiere la descripción de los hechos deberá analizarse en función de lo que quepa considerar como gestión de una Institución de Inversión Colectiva.
2.- En este sentido, ha de tenerse en cuenta lo dispuesto por la Directiva 85/611/CEE, de 20 de diciembre, concretamente en sus artículos 1bis.2), 5, apartados 2 y 3, y 5 octies, redactado a su vez por la Directiva 2001/107/CE, de 21 de enero de 2002. Estos preceptos señalan lo siguiente:
“Artículo 1 bis:
Sociedad de gestión: toda sociedad cuya actividad habitual consista en la gestión de OICVM (Organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios) constituidos en forma de fondos comunes de inversión y/o de sociedades de inversión (gestión de carteras colectivas de OICVM), lo cual incluye las funciones que figuran en el anexo II”;
“Artículo 5:
2) Las sociedades de gestión no podrán ejercer actividades distintas de la gestión de OICVM autorizados con arreglo a la presente Directiva, a excepción de la gestión adicional de otros organismos de inversión colectiva que no estén cubiertos por la presente Directiva y respecto de los cuales la sociedad de gestión esté sometida a supervisión cautelar, pero cuyas participaciones no puedan comercializarse en otros Estados miembros con arreglo a la presente Directiva.
A efectos de la presente Directiva, la actividad de gestión de fondos comunes de inversión y de sociedades de inversión englobará las funciones mencionadas de manera no exhaustiva en el anexo II.
3) No obstante lo dispuesto en el apartado 2, los Estados miembros podrán autorizar a las sociedades de gestión, además de la actividad de gestión de fondos comunes de inversión y de sociedades de inversión, las siguientes prestaciones de servicios:
gestión discrecional e individualizada de carteras de inversiones, incluidas las pertenecientes a fondos de pensiones, en virtud de un mandado otorgado por los inversores, siempre que tales carteras incluyan uno o varios de los instrumentos enumerados en la sección B del anexo de la DSI (Directiva 93/22/CEE, del Consejo, de 10 de mayo de 1993, relativa a los servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables);
como servicios accesorios:
- Asesoramiento sobre inversiones en uno o varios de los instrumentos enumerados en la sección B del anexo de la DSI;
- custodia y administración de participaciones de organismos de inversión colectiva.
En ningún caso podrá autorizarse a las sociedades de gestión, en virtud de la presente Directiva, a prestar únicamente los servicios mencionados en el presente apartado o a prestar servicios accesorios sin contar con la autorización mencionada en la letra a)”.
“Artículo 5 octies
1. En caso de que los Estados miembros permitan a las sociedades de gestión delegar en terceros para ejercer de manera más eficiente su actividad, de modo que éstos desempeñen por cuenta de la sociedad una o varias de sus propias funciones, deberán cumplirse las siguientes condiciones:
la autoridad competente deberá ser informada adecuadamente;
el mandato no impedirá llevar a cabo una supervisión efectiva de la sociedad de gestión, ni deberá impedir que la sociedad de gestión actúe, o que los OICVM sean gestionados, en interés de sus inversores;
cuando la delegación se refiera a la gestión de la inversión, el mandato sólo podrá otorgarse a empresas que estén autorizadas a gestionar activos o que hayan sido registradas con dicha finalidad y que estén sujetas a supervisión cautelar; la delegación deberá ser conforme a los criterios de distribución de las inversiones que establecen periódicamente las sociedades de gestión;
en los en que el mandato se refiere a la gestión de la inversión y se otorgue a una empresa de un tercer país, deberá garantizarse la cooperación entre las autoridades supervisoras correspondientes;
no se podrá otorgar un mandato con respecto a la función principal de gestión de la inversión al depositario ni a ninguna otra empresa cuyos intereses puedan entrar en conflicto con los de la sociedad de gestión o los partícipes;
deberá haber procedimientos que permitan a las personas que dirigen la actividad de la sociedad de gestión verificar de manera efectiva en cualquier momento la actuación de la empresa a la que se otorga el mandato;
el mandato no impedirá a las personas que dirigen la actividad de la sociedad de gestión dar, en cualquier momento, instrucciones adicionales a la empresa en la que se delegan funciones ni revocar el mandato, con efecto inmediato cuando sea en interés de los inversores;
habida cuenta de la naturaleza de las funciones que se delegan, la empresa a la que éstas se confíen deberá contar con las cualificaciones y la capacidad para desempeñarlas, y
los folletos de los OICVM deberán enumerar las funciones que se haya permitido a la sociedad de gestión delegar.
2. Las obligaciones de la sociedad de gestión y del depositario no se verán, en ningún caso, afectadas por el hecho de que la sociedad de gestión delegue funciones en terceros. La sociedad de gestión no podrá delegar sus funciones hasta el extremo de convertirse en una sociedad vacía”.
A su vez, el Anexo II de la Directiva 85/611/CEE señala lo siguiente:
“Funciones incluidas en la actividad de gestión de carteras colectivas:
- Gestión de la inversión.
- Administración:
servicios jurídicos y de contabilidad de gestión del fondo;
consultas de los clientes;
valoración y determinación de precios (incluidas declaraciones fiscales);
control de la observancia de la normativa;
teneduría del registro de partícipes;
distribución de rendimientos;
emisión y reembolso de participaciones;
liquidación de contratos (incluida la expedición de certificados),
teneduría de registros;
- Comercialización”.
3.- De los preceptos que se han transcrito de la Directiva 85/611/CEE, en la redacción dada por la Directiva 2001/107/CE, se deduce que esta última ha abierto la posibilidad de que las funciones de gestión de Instituciones de Inversión Colectiva, que hasta el presente habían de ser asumidas de forma conjunta por las sociedades gestoras de las mismas, pueden fraccionarse, de forma que la referida gestión de Instituciones de Inversión Colectiva puede ser ahora llevada a cabo por diversas entidades, las cuales, a su vez, pueden subcontratar dichas funciones con otras entidades.
No obstante lo anterior, y a partir del contenido del Anexo II de la citada Directiva 85/611/CEE, sí que se pueden distinguir como elementos fundamentales en la gestión de Instituciones de Inversión Colectiva las funciones de gestión de la inversión, administración, con el contenido descrito en el mismo Anexo, y comercialización. En la medida en que las operaciones que se realicen por una entidad se correspondan con algunas de estas funciones y, en última instancia, se refieran a una Institución de Inversión Colectiva, las prestaciones de servicios de que se trate estarán exentas del Impuesto sobre el Valor Añadido al amparo de lo dispuesto en el artículo 20.uno.18º.n) de su Ley reguladora.
Si, por el contrario, los servicios en cuestión no se refieren a una Institución de Inversión Colectiva, ya que la nueva regulación de las sociedades de gestión admite la prestación de servicios distintos, como se ha visto, o bien no puedan ser considerados como servicios de inversión, administración o comercialización de dichas Instituciones, entonces no será aplicable a dichos servicios el supuesto de exención al que se refiere el artículo 20.uno.18º.n) de la Ley 37/1992, sin perjuicio de que pudiera ser de aplicación cualquier otro supuesto de exención.
En el caso planteado en la consulta, los servicios que se van a prestar por la entidad consultante consisten en la contabilidad de gestión del fondo, consultas de los clientes, valoración y determinación de precios, control de la observancia de la normativa y teneduría del registro de partícipes.
De acuerdo con lo establecido en los puntos anteriores de esta contestación, los mencionados servicios se engloban dentro del ámbito de la exención regulada en el artículo 20, apartado uno, número 18º, letra n) de la Ley 37/1992.
4.- Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 37/1992 art. 20-Uno-18º-n)