La escisión parcial regulada en el artículo 97.2.c) LIS requiere que el patrimonio segregado constituya una unidad económica conforme a la legislación mercantil (art. 253 LSRL). La "cartera de control" (participaciones mayoritarias) es segregable cuando se integra en una unidad económica más ampla que las meras participaciones, siempre que el patrimonio transmitido mantenga esa cohesión como unidad. No obstante, la DGT desestima pronunciarse sobre la operación concreta por falta de precisión: indeterminación sobre si la adquirente es única o plural, inconsistencia entre la referencia a sociedad "nueva" y la posible aplicación del régimen pluriadquirente, e incompletitud de datos que impiden formar juicio técnico sobre la configuración real de la unidad económica segregada.
Hechos
La sociedad "A", cuyo capital social está distribuido entre un matrimonio y sus dos hijos, ostenta una participación del 56,88 por 100 en el capital de la mercantil "B". El restante 43,12 por 100 pertenece, directamente, al citado grupo familiar. "A" dispone de la correspondiente organización de medios personales y materiales al objeto de dirigir y gestionar la sociedad "B". Ambas entidades son plenamente operativas y tributan según el régimen general del Impuesto sobre Sociedades. Por causa de discrepancias familiares en torno a la gestión y dirección de ambas entidades, se pretende independizar los dos patrimonios empresariales. Esta segregación se efectuará, en primer lugar, mediante una operación de escisión parcial, en virtud de la cual "A" transmitirá su participación en "B" a otra sociedad de nueva creación "C", recibiendo a cambio acciones de la nueva sociedad, que serán atribuidas al matrimonio y al primero de sus hijos. Posteriormente, la participación residual en "B" que mantendría el segundo hermano, se transmitiría al primero de ellos.
Cuestión planteada
Aplicación a la operación descrita del régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VIII de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante LIS)
Contestación
El régimen fiscal especial previsto para las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores en el capítulo VIII del título VIII de la LIS sólo resulta aplicable a las operaciones allí tipificadas. Entre tales operaciones se encuentran las escisiones parciales que cumplan determinados requisitos. En particular, el artículo 97.2.c) permite la aplicación del régimen fiscal especial a aquella operación en virtud de la cual:
"c) Una entidad segrega una parte de su patrimonio social, constituida por participaciones en el capital de otras entidades que confieran la mayoría del capital social de las mismas, y la transmite a otra entidad, de nueva creación o ya existente, recibiendo a cambio valores representativos del capital de la entidad adquirente, que deberá atribuir a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y las reservas en la cuantía necesaria y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra a) anterior."
Conviene apuntar que una de las ideas que inspiran la definición de los supuestos de hecho contemplados en el capítulo VIII del título VIII de la LIS es la adecuación a los conceptos e instituciones mercantiles, de tal modo que la delimitación de los supuestos que constituyen una escisión parcial susceptible de ampararse en el régimen fiscal especial (rama de actividad, cartera de control) debe partir de la concurrencia, como mínimo, de los requisitos exigidos por la legislación mercantil. Desde esta perspectiva resulta esencial que el patrimonio segregado como consecuencia de la escisión parcial constituya una "unidad económica" (artículo 253 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre). Siendo esto así, si la "cartera de control" a que se refiere el artículo 97.2 c) de la LIS se integra en una unidad económica más amplia que las meras participaciones en el capital de terceras sociedades, esta unidad debe considerarse amparada en el concepto de patrimonio segregable a que se refiere el mencionado artículo 97.2 c).
No obstante, la falta de concreción del escrito de consulta imposibilita a este Centro Directivo la formación de un juicio apropiado para la operación descrita en el mismo. El consultante parece dar a entender que la cartera que se pretende segregar se transmite a "una" sociedad "nueva". Sin embargo, hace mención a la posible aplicación del apartado 2.2º del artículo 97 de la LIS, donde se recogen los requisitos exigibles a operaciones de escisión en que existan dos o más adquirentes.
Además, en dicho escrito se señala que "se atribuirán (los valores recibidos de la entidad adquirente) a los socios en proporción a sus respectivas participaciones", para posteriormente manifestar que la atribución se efectuará "de forma subjetiva, separando a ambos hermanos de la Compañía, con la finalidad de que cada uno de ellos gestione, dirija y en el futuro, titule una de las empresas…". Parece darse a entender, por tanto, que en la atribución de participaciones no se respetará la proporcionalidad inicial, separando a uno de los hermanos del reparto de participaciones representativas del capital social de la entidad adquirente.
En este sentido, redundando en la ya señalada exigencia de concordancia entre las instituciones civiles y mercantiles, tanto el artículo 97.2.c) de la LIS como el 252 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas requieren que las acciones o participaciones sociales de la sociedad o sociedades beneficiarias de la escisión sean atribuidas en contraprestación a los accionistas de la entidad que se escinde, los cuales han de recibir un número de aquellas proporcional a sus respectivas participaciones.
Resulta de ello patente que la exclusión de algún socio en el reparto accionarial reclamado por la norma fiscal y mercantil, vulnerando así la necesaria regla de proporcionalidad, imposibilitaría considerar la operación descrita como escisión parcial, a los efectos tanto mercantiles como de aplicación del régimen fiscal especial que venimos analizando. En este sentido, la operación descrita se aproximaría más a una mera separación de socios que a un procedimiento de reestructuración o reorganización empresarial.
En conclusión, si la operación que se pretende abordar implica la segregación de una "cartera de control" a favor de una sociedad de nueva creación mediante la atribución de las participaciones de esta solamente a alguno de los socios de la entidad que se escinde, no le resultará de aplicación el régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VIII de la LIS.
Referencia normativa
Ley 43/1995 art. 97-2-c)