La operación de canje de valores descrita cumple los requisitos del artículo 83.5 TRLIS (adquisición de mayoría de derechos de voto mediante atribución de valores propios con compensación en dinero ≤10%) y, siempre que concurran las condiciones del artículo 87.1 TRLIS (residencia del socio en UE/España y residencia de la entidad adquirente en España o ámbito Directiva 90/434/CEE), resulta de aplicación el régimen especial del Capítulo VIII Título VII TRLIS, incluyendo la determinación del valor fiscal de adquisición de los valores recibidos conforme a los apartados 2 y 3 del artículo 87 TRLIS.
Hechos
La persona física consultante participa en diversas entidades residentes en España, en distintos porcentajes de participación: 51%, 40%, 16,66%, 5,62%, 3% y 0,8%..
Se pretende llevar a cabo un canje de valores por el que una sociedad limitada residente en España de nueva creación adquiriría las señaladas participaciones del 51% que valoraría por el valor que tenían en el patrimonio del consultante, que a su vez recibiría participaciones de la nueva entidad que valorará por el valor de las entregadas incrementado o disminuido por la compensación dineraria que recibiera o entregara.
El consultante va a realizar una aportación no dineraria a dicha sociedad de nueva creación de las participaciones del 40% y del 16,66% descritas que ha poseído de manera ininterrumpida en el último año. La sociedad que las recibe las valorará por el valor que tuvieran en el patrimonio del aportante, según las normas del IRPF. El consultante valorará las participaciones recibidas por el valor de las aportadas, conservando su fecha de adquisición. A estas entidades participadas por el consultante no les resulta de aplicación el régimen de agrupaciones de interés económico ni de UTES ni tienen como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario.
Las operaciones pretender dotar en la holding de personal especializado que permita dirigir las actividades de las sociedades participadas para conseguir una mejora en la gestión, centralizando la toma de decisiones, y control de las empresas, obteniendo economías de escala, reduciendo costes y minimizando riesgos. La entidad cabecera permitirá mejorar la capacidad comercial de las entidades y su capacidad de negociación con terceros. Además, se pretende que la operación simplifique los futuros problemas de sucesión.
Cuestión planteada
Aplicación a las operaciones descritas del régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores del TRLIS.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS, según redacción dada por la Ley 25/2006, de 17 de julio, define la operación de canje de valores como “la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
Mediante la operación de canje planteada en el escrito de consulta, la sociedad limitada de nueva creación va a participar mayoritariamente en el capital social de otra entidad, recibiendo el socio consultante a cambio de su participación del 51% valores de dicha sociedad. La operación referida parece cumplir los requisitos para tener la consideración de canje de valores, de acuerdo con lo previsto en el artículo 83.5 del TRLIS, y, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a dicha operación el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
La aplicación del régimen fiscal especial, en lo que se refiere a los valores fiscales de adquisición de los valores recibidos como consecuencia del canje de valores, éstos serán los que resultan de lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 87 del TRLIS:
“2. Los valores recibidos por la entidad que realiza el canje de valores se valorarán por el valor que tenían en el patrimonio de los socios que efectúan la aportación, según las normas de este impuesto o del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, excepto que su valor normal de mercado fuere inferior, en cuyo caso se valorarán por este último.
En aquellos casos en que las rentas generadas en los socios no estuviesen sujetas a tributación en territorio español, se tomará el valor convenido entre las partes con el límite del valor normal del mercado.
3. Los valores recibidos por los socios se valorarán, a efectos fiscales, por el valor de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este impuesto o del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, según proceda. Esta valoración se aumentará o disminuirá en el importe de la compensación complementaria en dinero entregada o recibida.
Los valores recibidos conservarán la fecha de adquisición de los entregados.”
De acuerdo con ello, los valores recibidos por la sociedad de nueva creación, dado que, según se indica en el escrito de consulta el consultante que efectúa la aportación es una persona física, tendrán la misma valoración que tenían en el socio con anterioridad al canje de acuerdo con los criterios de valoración establecidos en su imposición personal, con el límite de su valor de mercado.
En cuanto a los valores recibidos por el socio, la aplicación del precepto transcrito al caso consultado determina que, desde el punto de vista fiscal, los valores recibidos por el socio como consecuencia de la aportación de sus participaciones tendrán el mismo valor que los entregados, conservando igualmente la fecha de adquisición, consecuencia todo ello de la neutralidad fiscal que inspira la aplicación del régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Respecto a las aportaciones no dinerarias planteadas en el escrito de consulta, el artículo 94 del TRLIS, en su redacción dada por la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, establece que:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el cinco por ciento.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en los párrafos a) y b), los siguientes:
1.º Que la entidad de cuyo capital social sean representativos sea residente en territorio español y que a dicha entidad no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, y de uniones temporales de empresas, previstos en esta Ley, ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.º Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio y no cumpla los demás requisitos establecidos en el cuarto párrafo del apartado 1 del artículo 116 de esta Ley.
2.º Que representen una participación de, al menos, un cinco por ciento de los fondos propios de la entidad.
3.º Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
(….)”.
El artículo 94 del TRLIS dispone que, en el caso de aportación de elementos patrimoniales que tengan la consideración de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, las mismas deben representar al menos el 5 por 100 de los fondos propios de una entidad residente en territorio español a la que no resulten de aplicación el régimen de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, ni de uniones temporales de empresas, ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.º Ocho.Dos de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio y no cumpla los demás requisitos establecidos en el cuarto párrafo del apartado 1 del artículo 116, siempre que hayan sido poseídos por el aportante ininterrumpidamente durante el año anterior a la fecha de la aportación.
La aplicación del régimen especial exige igualmente que, una vez realizada la aportación, la persona física aportante participe en los fondos propios de la entidad que la recibe en, al menos, un 5 por 100, siempre que esta última sea residente en territorio español o realice en el mismo actividades por medio de un establecimiento permanente.
De los datos aportados en el escrito de consulta en relación con la aportación por el consultante a la entidad de nueva creación de las participaciones en dos entidades, parecen cumplirse los requisitos mencionados, por lo que la operación planteada podrá aplicar el régimen fiscal especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Por último, la aplicación del régimen fiscal especial está supeditada al cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS que establece que:
“2. No se aplicará el régimen previsto en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferentes, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación planteada se realiza con el objeto de conseguir una mejora en la gestión, centralizando la toma de decisiones, y control de las empresas, obteniendo economías de escala, reduciendo costes y minimizando riesgos. Además, permitirá mejorar la capacidad comercial de las entidades y su capacidad de negociación con terceros. Por último se pretende que la operación simplifique los futuros problemas de sucesión.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83-5 y 94