La fusión por absorción de una sociedad por una SIMCAV cumple formalmente los requisitos del régimen especial del capítulo VIII del título VIII de la LIS si se ajusta mercantilmente al artículo 233 LSA. No obstante, la posterior transmisión de elementos patrimoniales heredados activará la imputación lineal de rentas conforme al artículo 104 LIS, distribuyendo la ganancia entre el período de tenencia en la entidad fusionada y la SIMCAV, de modo que solo la porción generada tras la fusión tributará bajo el régimen de esta última. La conclusión depende de que la operación revista carácter mercantil genuino y no constituya un artificio carente de sustancia económica.
Hechos
La entidad consultante tiene por objeto social la compra, tenencia, administración y disposición de valores por cuenta propia, estando previsto que sea absorbida por una sociedad de inversión mobiliaria de capital variable (SIMCAV) mediante una operación de fusión por absorción.
Cuestión planteada
Aplicación del régimen especial establecido en el capítulo VIII del título VIII de la Ley del Impuesto sobre Sociedades y, en particular, si se entiende que la operación se realiza por motivos económicos válidos.
Contestación
El capítulo VIII del título VIII de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante LIS) regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores.
Al respecto, el artículo 97.1.a) de la LIS define, entre otras operaciones, la fusión por absorción como aquella operación por la cual una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad. Por su parte, el artículo 233.2 de la Ley de Sociedades Anónimas, cuyo Texto Refundido fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, establece, desde el punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión.
En este punto hay que recordar que uno de los propósitos declarados de la Ley 29/1991, de 16 de diciembre, de Adecuación de Determinados Conceptos Impositivos a las Directivas y Reglamentos de las Comunidades Europeas, de la que trae causa el régimen especial de las fusiones contenido actualmente en el capítulo VIII del título VIII de la LIS, fue la armonización de las normas fiscales con las normas mercantiles que regulan estas operaciones, de manera que los conceptos fiscales de estas operaciones fuesen acordes con los del Derecho mercantil. En consecuencia, si el supuesto de hecho al que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo del artículo 233 de la Ley de Sociedades Anónimas, cumpliría las condiciones establecidas en la LIS para ser considerada como una operación de fusión y, por tanto, podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VIII de la LIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
Ahora bien, dado que la entidad adquirente (SIMCAV) disfruta de un tipo de gravamen distinto al de la consultante, consecuencia de su diferente forma jurídica, en el caso de que se transmitan elementos patrimoniales con posterioridad a la fusión, existentes en la entidad consultante en el momento de realizarse esta operación, la renta derivada de dicha transmisión se entenderá generada de forma lineal, salvo prueba en contrario, durante todo el tiempo de tenencia de los elementos transmitidos, de manera que la parte de dicha renta imputable hasta el momento de realizarse la fusión será gravada aplicando el tipo de gravamen y el régimen tributario que hubiese correspondido a la entidad consultante, de acuerdo con lo establecido en el último párrafo del apartado 1 del artículo 98 de la LIS. Se observa que dicho precepto establece un mandato legal en el sentido que la renta cuya tributación quedó diferida en el momento de la fusión se grava con ocasión de la transmisión de dichos elementos y, por tanto, dicha renta no podría continuar diferida ni siquiera por la aplicación de cualquier otro precepto de la LIS que así lo previese en cumplimiento de los requisitos establecidos en el mismo.
Por último, el artículo 110.2 de la LIS en su redacción dada por la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, establece que:
"No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal”.
Puede entenderse como reestructuración o racionalización de las actividades de las entidades afectadas, entre otras, las actuaciones tendentes al objeto de adaptar las dimensiones, capacidad productiva o características técnicas o de gestión de las empresas a las exigencias que imponen los mercados, así como la organización de las actividades económicas con la finalidad de que sean más productivas, rentables y eficaces. En definitiva, se requiere la existencia de una finalidad o propósito económico que resulte adecuado que motive la realización de la operación.
En el caso planteado, de los exclusivos hechos puestos de manifiesto en la consulta puede reputarse que la operación se realiza con un motivo económico válido, como es conseguir una gestión más profesionalizada de su cartera, la racionalización de sus actividades, una mayor diversificación del riesgo y un aumento del patrimonio de la absorbente que permitirá desarrollar una política de inversiones más completa.
Referencia normativa
Ley 43/1995 arts. 97 y 110