La operación cumple las condiciones para acogerse al régimen especial de fusiones del capítulo VIII del título VIII de la LIS siempre que revista forma mercantil conforme al artículo 233 LSA. No obstante, por la diferencia de tipo de gravamen entre la entidad absorbida y la SIMCAV absorbente, la plusvalía derivada de transmisiones posteriores de elementos patrimoniales preexistentes se imputará linealmente, tributando la parte generada hasta la fusión al tipo y régimen de la entidad absorbida conforme al artículo 98.1 LIS. La pérdida del régimen especial procede si se acredita que la operación tuvo principalmente propósito defraudatorio o evasor.
Hechos
La entidad consultante tiene por objeto social la compra, tenencia, administración y disposición de valores por cuenta propia, estando previsto que sea absorbida por una sociedad de inversión mobiliaria de capital variable (SIMCAV) mediante una operación de fusión a realizar dentro del año 2000. Ambas sociedades tienen sus períodos impositivos coincidentes con el año natural.
Cuestión planteada
Si la operación puede acogerse al régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores previsto en el capítulo VIII del título VIII de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VIII de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante LIS) regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores.
Al respecto, el artículo 97.1.a) de la LIS define, entre otras operaciones, la fusión por absorción. Por su parte, el artículo 233.2 de la Ley de Sociedades Anónimas, cuyo Texto Refundido fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, establece, desde el punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión.
En este punto hay que recordar que uno de los propósitos declarados de la Ley 29/1991, de 16 de diciembre, de la que trae causa el régimen especial de las fusiones contenido actualmente en el capítulo VIII del título VIII de la LIS, fue la armonización de las normas fiscales con las normas mercantiles que regulan estas operaciones, de manera que los conceptos fiscales de estas operaciones fuesen acordes con los del Derecho mercantil. En consecuencia, si el supuesto de hecho al que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo del artículo 233 de la Ley de Sociedades Anónimas, cumpliría las condiciones establecidas en la LIS para ser considerada como una operación de fusión y, por tanto, podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VIII de la LIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
Ahora bien, dado que la entidad adquirente (SIMCAV) disfruta de un tipo de gravamen distinto al de la consultante, consecuencia de su diferente forma jurídica, en el caso de que se transmitan elementos patrimoniales con posterioridad a la fusión, existentes en la entidad consultante en el momento de realizarse esta operación, la renta derivada de dicha transmisión se entenderá generada de forma lineal, salvo prueba en contrario, durante todo el tiempo de tenencia de los elementos transmitidos, de manera que la parte de dicha renta imputable hasta el momento de realizarse la fusión será gravada aplicando el tipo de gravamen y el régimen tributario que hubiese correspondido a la entidad consultante, de acuerdo con lo establecido en el último párrafo del apartado 1 del artículo 98 de la LIS.
Por último, hay que recordar que el artículo 110.2 de la LIS establece que:
"Cuando como consecuencia de la comprobación administrativa de las operaciones a que se refiere el artículo 97 de esta Ley se probara que las mismas se realizaron principalmente con fines de fraude o evasión fiscal, se perderá el derecho al régimen establecido en el presente capítulo y se procederá por la Administración tributaria a la regularización de la situación tributaria de los sujetos pasivos".
En definitiva, se requiere la existencia de una finalidad o propósito de la operación que resulte adecuada. La valoración del cumplimiento de dicho requisito requiere un examen global de las circunstancias que concurren en cada operación, lo que deberá efectuarse en fase de comprobación administrativa.
No resulta posible para este Centro, dado su ámbito de competencias, enunciar criterios objetivos y susceptibles de aplicación generalizada que permitan identificar operaciones de fusión que se consideren, por su mera concurrencia, realizadas "principalmente con fines de fraude o evasión fiscal".
Sin embargo, puede señalarse como criterio interpretativo válido, a estos efectos, el que se desprende del artículo 11.1. a) de la Directiva del Consejo 90/434/CEE, de 23 de julio de 1990, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones entre sociedades de diferentes Estados miembros:
"El hecho de que una de las operaciones contempladas en el artículo 1 no se efectúe por motivos económicos válidos, como son la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación puede constituir una presunción de que esta operación tiene como finalidad principal o como una de sus principales finalidades el fraude o la evasión fiscal."
Este criterio ha sido interpretado por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el sentido de que "el concepto de motivos económicos válidos es más amplio que la mera búsqueda de una ventaja puramente fiscal" (Sentencia de 17 de julio de 1997).
En el caso planteado, la consultante alega un propósito para que la operación, a priori, pueda reputarse que se realiza con un motivo económico válido (conseguir una gestión más profesionalizada de su cartera y una mayor diversificación de su riesgo). No obstante, tal y como se ha indicado, su valoración y ponderación definitiva puede exigir que se contemplen globalmente las demás circunstancias que concurran en esta operación, lo que podrá efectuarse en fase de comprobación.
Lo que comunico a vd. con carácter vinculante, a tenor de lo previsto en el apartado 4 del artículo 107 de la Ley General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 43/1995 ARTÍCULOS 97 Y 98