En una fusión por absorción donde la absorbente participa mayoritariamente en la absorbida, el fondo de comercio positivo derivado de la diferencia entre el precio de adquisición de la participación anulada y su valor teórico es fiscalmente deducible conforme al artículo 103.3 LIS, siempre que se contabilice en resultados o reservas; la deducción procede íntegramente en el ejercicio de efectiva realización de la fusión (no en función de su fecha mercantil si tiene efectos retroactivos), sin límite de la décima parte anual cuando se amortizan el conjunto de activos adquiridos en un solo ejercicio, siendo este límite aplicable únicamente si la deducción se fracciona voluntariamente.
Hechos
La entidad consultante ha adquirido el 25 de marzo de 1999, tanto de forma directa como indirecta, el cien por cien del capital social de la sociedad (A), holding de un grupo de sociedades, y el cien por cien del capital de otra sociedad (B), holding de otro grupo de sociedades, de manera que la sociedad (A) participa en el 77,5% del capital de la sociedad (B).
Dicha adquisición se ha efectuado a personas físicas y entidades no vinculadas de la siguiente forma:
- El 6,83% del capital de la sociedad (A) de forma directa a personas físicas.
- El 30% del capital de la sociedad (A) y el 22,5% de la sociedad (B) de forma directa a entidades residentes en Estados Unidos.
- El 13,65% del capital de la sociedad (A) de forma indirecta, mediante la adquisición de sociedades de responsabilidad limitada cuyo activo estaba constituido básicamente por dicha participación.
- El 47,34% del capital de la sociedad (A) de forma indirecta, mediante la adquisición de una sociedad anónima cuyo activo estaba compuesto por dicha participación.
Esta estructura societaria estaba motivada en el pasado por exigencias regulatorias y de negocio que, en la actualidad, han desaparecido. En consecuencia, es intención de la consultante reestructurar el grupo mediante la absorción por parte de la misma dentro del ejercicio 1999, de todas las sociedades participadas, directa o indirectamente, en el cien por cien de sus capitales sociales, con excepción de aquellas sociedades que, por su especial regulación, deban contar con personalidad jurídica independiente para realizar sus actividades típicas. Una vez realizada esta concentración de empresas, la consultante pasará a disfrutar, tras la autorización de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, del estatuto de sociedad de valores y bolsa.
Cuestión planteada
1. Si la diferencia que se pone de manifiesto en la eliminación de las participaciones que la entidad consultante posee de forma directa o indirecta en las sociedades absorbidas, tiene el carácter de deducible en la medida en que se cumplan los requsitos previstos en el artículo 103.3 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades y, además, aquella diferencia se contabilice en la cuenta de resultados o, en el caso de que una norma lo permita, en cuenta de reservas.
2. En el caso de que la consultante amortizara en un solo ejercicio el fondo de comercio puesto de manifiesto en la fusión, si únicamente será deducible el importe que no exceda del límite de la décima parte de la diferencia deducible.
3. Dado que la fusión tendrá efectos económicos retroactivos al 1 de enero de 1999, si el importe deducible en este ejercicio 1999 asciende a la décima parte de aquella diferencia, cualquiera que fuera la fecha en la que se lleve a cabo la operación dentro de dicho ejercicio, y el resto deducible en los nueve ejercicios siguientes a razón del 10 por 100 anual.
Contestación
Según establece el artículo 97.1.c) de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante LIS), tiene la consideración de fusión la operación por la cual una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.
La operación de absorción de sociedad íntegramente participada a la que se refiere, desde un punto de vista mercantil, el artículo 250 de la Ley de Sociedades Anónimas, cuyo Texto Refundido fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, cumple las condiciones establecidas en el citado artículo 97.1.c) de la LIS para ser considerada como operación de fusión.
En consecuencia, en la medida en que la operación planteada pueda ser considerada en su conjunto como una fusión por absorción al amparo del mencionado artículo 250 de la Ley de Sociedades Anónimas, la misma podrá acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VIII de la LIS.
Por otra parte, habida cuenta de que se trata de una fusión por absorción en la cual la entidad adquirente tiene una participación superior al 5 por 100 en el capital de las absorbidas, la aplicación del régimen especial conllevará las siguientes consecuencias tributarias:
1º. Conforme a lo previsto en el apartado 1 del artículo 103 de la LIS, no se integrará en la base imponible de la entidad absorbente la renta negativa derivada de la anulación de la participación de la sociedad absorbente en la absorbida y que se ponga de manifiesto como consecuencia de la fusión.
2º. Conforme a lo previsto en el apartado 3 del referido artículo 103, los bienes adquiridos como consecuencia de la absorción se valorarán, a efectos fiscales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 99 de la LIS, esto es, conservarán los mismos valores que tenían en la entidad absorbida antes de realizar la fusión.
3º. El fondo de comercio o la pérdida que surja como consecuencia de la operación resultará fiscalmente deducible en la forma y con los requisitos a que se refiere el apartado 3 del artículo 103 LIS. Así la diferencia que se ponga de manifiesto en la sociedad absorbente entre el precio de adquisición de la participación que se anula como consecuencia de la fusión y el valor teórico de dicha participación, tendrá el siguiente tratamiento a efectos fiscales:
- Se determinará la parte de dicha diferencia que, de conformidad con las normas contables, deba imputarse a los bienes y derechos adquiridos como consecuencia de la fusión.
La imputación no tendrá efectos fiscales, dado que la valoración de los bienes y derechos adquiridos debe hacerse, a efectos fiscales, de conformidad con lo que dispone el artículo 99 de la LIS, tal y como ha quedado expuesto. La determinación de la cuantía imputable a los bienes y derechos adquiridos sólo tendrá efectos para calcular la partida -ésta sí con trascendencia fiscal- a que nos referimos a continuación.
- La diferencia entre el precio de adquisición de la participación y el valor teórico de la misma, una vez minorado en la parte que resulta imputable a los bienes y derechos adquiridos a la que nos acabamos de referir, será fiscalmente deducible con el límite anual máximo de la décima parte de su importe.
La deducción fiscal sólo podrá efectuarse cuando se haya efectuado la amortización contable del fondo de comercio o la contabilización de la pérdida correspondiente, conforme a los principios generales de imputación temporal del artículo 19 LIS.
Este régimen fiscal es aplicable tanto a la referida diferencia que se ponga de manifiesto en las participaciones directas que la consultante tenga en las sociedades absorbidas, como aquellas otras diferencias que se pongan de manifiesto en las participaciones indirectas, esto es, en aquellas sociedades, a su vez, participadas directa o indirectamente por la consultante, que se extinguen en la fusión y que tengan participación directa en otras sociedades también extinguidas como consecuencia de esta operación.
Por otra parte, la deducción fiscal estará, en cualquier caso, condicionada al cumplimiento de los siguientes requisitos, previstos en el apartado 3 del artículo 103 LIS:
"a) Que la participación no hubiere sido adquirida a personas o entidades no residentes en territorio español o a personas físicas residentes en territorio español vinculadas con la entidad adquirente, o a una entidad vinculada cuando esta última, a su vez, adquirió la participación a las referidas personas o entidades.
El requisito previsto en la presente letra se entenderá cumplido:
a') Tratándose de una participación adquirida a personas o entidades no residentes en territorio español o a una entidad vinculada con la entidad adquirente que, a su vez, adquirió la participación de las referidas personas o entidades, cuando el importe de la diferencia mencionada en el párrafo anterior ha tributado en España a través de cualquier transmisión de la participación.
b') Tratándose de una participación adquirida a personas físicas residentes en territorio español vinculadas con la entidad adquirente o a una entidad vinculada cuando esta última, a su vez, adquirió la participación de las referidas personas físicas, cuando se pruebe que más del 50 por 100 del incremento de patrimonio obtenido por dichas personas físicas se ha integrado en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
b) Que la entidad adquirente de la participación no se encuentre respecto de la entidad que la transmitió en alguno de los casos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio. A estos efectos se entenderá que los casos del artículo 42 del Código de Comercio son los contemplados en la sección 1ª del capítulo primero de las normas para la formulación de las cuentas anuales consolidadas, aprobadas por el Real Decreto 1815/1991, de 20 de diciembre.
El requisito previsto en esta letra no se aplicará respecto del precio de adquisición de la participación satisfecho por la persona o entidad transmitente cuando a su vez la hubiese adquirido de personas o entidades no vinculadas residentes en territorio español. Cuando no se cumpla el requisito establecido en la letra b) anterior, las dotaciones para la amortización de la diferencia entre el precio de adquisición de la participación y su valor teórico serán deducibles si se prueba que responden a una depreciación irreversible".
De los hechos manifestados en la consulta, los mencionados requisitos parecen cumplirse en el caso planteado. No obstante, respecto de la participación adquirida del 30 por 100 del capital de la sociedad (A) a una entidad residente en los Estados Unidos, deberá probarse que la diferencia imputable a esta participación ha tributado en España, circunstancia que no está probada por el simple hecho de que la participación transmitida sea superior al 25 por 100, en la medida en que adicionalmente se requiere para que la renta generada en esa transmisión haya estado sujeta a tributación en España, según el Convenio para evitar la doble imposición suscrito con los Estados Unidos de América, que dicha participación se hubiese detentado en el transmitente durante el período de los doce meses precedentes a la enajenación (artículo 13.4 del Convenio entre el Reino de España y los Estados Unidos de América para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal respecto de los impuestos sobre la renta).
Respecto a la participación adquirida del 22,5 por 100 del capital de la sociedad (B), igualmente a otra entidad residente en Estados Unidos, en la medida en que por las normas del Convenio la renta generada en esa transmisión deba tributar en España, y se acredite que la diferencia imputable a esta participación ha tributado efectivamente en España, procederá la deducibilidad de la referida diferencia.
Por otra parte, en el caso de que la consultante amortizara contablemente como gasto en un sólo ejercicio el fondo de comercio puesto de manifiesto en la operación de fusión, de acuerdo con lo establecido en el citado artículo 103.3 de la LIS, únicamente será deducible con carácter máximo anual la décima parte de su importe.
En cuanto a la deducción que procedería en el ejercicio 1999, en la medida en que la operación tenga lugar dentro del mismo y el período impositivo de la consultante coincida con el año natural, igualmente la deducción máxima que procedería en dicho período sería la décima parte de su importe.
Referencia normativa
LEY 43/1995 Art. 103