El artículo 108.3 TRLIS no obliga a agregar la cifra de negocios de entidades participadas por socios familiares cuando estos no ostentan el control accionarial conforme al artículo 42 CC (mayoría de derechos de voto, designación de consejeros u otros supuestos de control). Las participaciones minoritarias del 0,36% en la otra sociedad no generan relación de grupo económico, permitiendo aplicar los incentivos para empresas de reducida dimensión a título individual. La conclusión requiere que ninguno de los cuatro supuestos de control del artículo 42 CC concurra respecto de las entidades participadas.
Hechos
La entidad consultante es una sociedad anónima, que cumple los requisitos del artículo 108 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades en lo que se refiere a la cifra de negocios. Los tres socios de la entidad, con una participación del 33,33% cada uno, dos de ellos hermanos, son administradores solidarios de ésta y de otra sociedad, que tiene la consideración de gran empresa y en la que participa cada uno de ellos con el 0,12%. El resto del capital de esta empresa se reparte entre la madre de uno de los socios citados (39,88%), el padre de los otros dos (39,76%) y el hermano de este último (20%).
Cuestión planteada
Interpretación del artículo 108.3 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, con el fin de aplicar a la entidad consultante los incentivos fiscales previstos para las empresas de reducida dimensión.
Contestación
El artículo 108.3 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, establece lo siguiente:
“3. Cuando la entidad forme parte de un grupo de sociedades en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio, el importe neto de la cifra de negocios se referirá al conjunto de entidades pertenecientes a dicho grupo. Igualmente se aplicará este criterio cuando una persona física por sí sola o conjuntamente con otras personas físicas unidas por vínculos de parentesco en línea directa o colateral, consanguínea o por afinidad, hasta el segundo grado inclusive, se encuentren con relación a otras entidades de las que sean socios en alguno de los casos a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio.
A los efectos de lo dispuesto en este apartado, se entenderá que los casos del artículo 42 del Código de Comercio son los recogidos en la sección 1ª del capítulo I de las normas para la formulación de las cuentas anuales consolidadas, aprobadas por el Real Decreto 1815/1991, de 20 de diciembre”.
El concepto de grupo de sociedades del artículo 42 del Código de Comercio no debe interpretarse como el grupo al cual la normativa mercantil obliga a formular los estados contables consolidados, sino como el grupo económico en el que una entidad, socio de otras entidades, se encuentra en alguno de los casos establecidos en el apartado 1 de dicho artículo, es decir, cuando:
a) Posea la mayoría de los derechos de voto.
b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.
c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con otros socios, de la mayoría de los derechos de voto.
d) Haya designado exclusivamente con sus votos la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores.
El artículo 108.3 del TRLIS, cuando obliga a considerar conjuntamente el importe neto de la cifra de negocios de entidades en las que son socios los miembros de un grupo familiar que se encuentra en relación con ellas en alguna de las circunstancias a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, exige que todos los integrantes de dicho grupo familiar tengan participaciones en todas y cada una de esas entidades o bien se manifieste cualquiera de los supuestos del artículo 42.
Los tres socios de la consultante participan en la otra sociedad en una proporción del 0,36%, por lo que al no disponer de la mayoría de los derechos de voto de ambas, caso de que el derecho al voto se corresponda con la proporción en que se participe en el capital, el importe neto de la cifra de negocios para aplicar los incentivos fiscales a las empresas de reducida dimensión se computará de forma individual, es decir, considerando únicamente la cifra de negocios de la consultante, salvo que concurra alguna de las otras circunstancias señaladas en el artículo 42.1 del Código de Comercio.
No obstante, el artículo 106 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, modificó, con efectos para los periodos impositivos iniciados a partir de 1 de enero de 2005, la redacción del artículo 42 del Código de Comercio y estableció que existe grupo cuando varias sociedades constituyan una unidad de decisión.
Así, junto a los casos previstos en el apartado 1 del artículo 42 del Código de Comercio, el apartado 2 dispone que se presume igualmente la existencia de unidad de decisión y, por tanto, de grupo, cuando, por cualesquiera otros medios, una o varias sociedades se hallen bajo dirección única. En particular, cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. A estos efectos, debe entenderse como dominante aquella de mayor activo.
En el escrito de consulta se manifiesta que la administración de ambas empresas está compuesta por tres administradores solidarios, siendo en ambas ejercidos estos cargos por los tres socios de la consultante, que, a su vez, tienen una participación minoritaria en la otra sociedad. Por tanto, si los miembros del órgano de administración son los mismos en una y otra sociedad, cabe presumir la existencia de unidad de decisión y deberá tenerse en cuenta el importe neto de la cifra de negocios de ambas entidades conjuntamente y, en consecuencia, al superar el límite establecido en el artículo 108.1 del TRLIS, la consultante no podrá aplicar los incentivos fiscales previstos para las empresas de reducida dimensión.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 108-3