Las operaciones de titulización de derechos de crédito frente a la Comisión Nacional de la Energía (déficit de tarifa) constituyen operaciones financieras exentas de IVA conforme al artículo 20.1.18º LIVA (concesión de créditos y adquisición de títulos valores derivados de créditos), sin que la exención afecte al derecho a deducción del IVA soportado en operaciones de suministro eléctrico regulado. La cesión de derechos de cobro al fondo de titulización no configura un sector diferenciado que requiera prorrata especial, sino que integra la actividad económica única de las empresas eléctricas, con incidencia solo en la prorrata general en la medida en que la operación de titulización genere gastos deducibles accesorios.
Hechos
La normativa reguladora del sector eléctrico ha establecido la creación de un Fondo de titulización del déficit del Sistema Eléctrico. De esta forma, las compañías eléctricas podrán obtener liquidez transfiriendo sus derechos de cobro derivados de la financiación del déficit de tarifa al Fondo, que emitirá títulos valores negociables en el mercado.
Cuestión planteada
Sujeción y en su caso, exención de las operaciones.
Incidencia de las mismas en el derecho a la deducción de la consultante, en particular se desea conocer si constituye un sector diferenciado de su actividad económica y en el cálculo de la prorrata general.
Contestación
1.- De acuerdo con el contenido de la consulta, las empresas eléctricas son titulares de derechos de cobro que deberá satisfacer la Comisión Nacional de la Energía para financiar el llamado déficit de tarifa eléctrica (diferencia entre el importe recaudado por las tarifas reguladas administrativamente y los costes reales asociados al suministro eléctrico).
La normativa reguladora permite a las empresas titulares de estos derechos de cobro su cesión a un fondo de titulización denominado Fondo de Titulización del Déficit del Sistema Eléctrico que emitirá títulos valores negociables y permitirá obtener liquidez a las compañías eléctricas.
Las operaciones de titulización de derechos de crédito constituyen un proceso financiero por el que varios sujetos realizan actividades sucesivas y coordinadas para conseguir la actualización de créditos de vencimiento futuro de los que son titulares. De esta forma, transmiten onerosamente sus derechos de crédito a una persona jurídica o a un fondo carente de personalidad jurídica que los fracciona e incorpora a los valores negociables que va emitir con la garantía de los derechos de crédito cedidos. Estos valores serán finalmente adquiridos por inversores, generalmente institucionales, de tal forma que el derecho de crédito inicial se convierte en un activo negociable y de mayor liquidez.
Una nota característica de este tipo de operaciones es que el derecho de crédito cedido es irreivindicable por tercero, asumiendo los adquirentes de los títulos emitidos en el proceso de titulización el riesgo de incumplimiento por los deudores de las obligaciones de pago correspondientes al crédito.
La finalidad de un proceso de titulización para el acreedor cedente, en el supuesto considerado las compañías eléctricas consultantes, es la posibilidad de hacer líquido un crédito con anticipación a su vencimiento. Por su parte, la entidad cesionaria, obtiene una remuneración de forma de comisión de gestión y, por último, los inversores finales pueden adquirir nuevos activos financieros que, en el caso considerado aunque, asuman los riesgos de morosidad e impago, estarán avalados por el Estado.
2.- El artículo 20, apartado uno, número 18º, de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (Boletín Oficial del Estado del 29), recoge una serie de operaciones financieras que se encuentran exentas de dicho Impuesto. Concretamente, las letras c) y e) del citado precepto señalan las siguientes operaciones:
"c) La concesión de créditos y préstamos en dinero, cualquiera que sea la forma en que se instrumente, incluso mediante efectos financieros o títulos de otra naturaleza.
(...)
e) La transmisión de préstamos o créditos".
Hay que tener en cuenta igualmente a estos efectos lo dispuesto por el artículo 78 de la misma Ley, el cual establece las reglas generales para la determinación de la base imponible del citado tributo. Conforme al apartado dos, número 1º, de este precepto, se incluyen en la referida base imponible:
"1º. Los gastos de comisiones, portes y transporte, seguros, primas por prestaciones anticipadas y cualquier otro crédito efectivo a favor de quien realice la entrega o preste el servicio, derivado de la prestación principal o de las accesorias a la misma.
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, no se incluirán en la contraprestación los intereses por el aplazamiento en el pago del precio en la parte en que dicho aplazamiento corresponda a un período posterior a la entrega de los bienes o la prestación de los servicios.
A efectos de lo previsto en el párrafo anterior sólo tendrán la consideración de intereses las retribuciones de las operaciones financieras de aplazamiento o demora en el pago del precio, exentas del impuesto en virtud de lo dispuesto en el artículo 20, apartado uno, número 18º, letra c), de esta Ley que se hagan constar separadamente en la factura emitida por el sujeto pasivo.
En ningún caso se considerará interés la parte de la contraprestación que exceda del usualmente aplicado en el mercado para similares operaciones."
En la interpretación conjunta de estos preceptos y su aplicación a las operaciones de cesión de préstamos o créditos, a través de las cuales los empresarios o profesionales cedentes obtienen el anticipo de los fondos respectivos, y por referencia a la naturaleza de la operación para el cedente, ha de tenerse en cuenta si el crédito o préstamo que se cede o transmite tiene su origen en una operación financiera o, por el contrario, el préstamo o crédito que se cede tiene su origen en una operación comercial.
Por tanto, a efectos de la exención que señala la letra c) del artículo 20.uno 18º, que se ha expuesto, la transmisión de los derechos de crédito o préstamo, en cuanto se efectúe por un empresario o profesional en el ejercicio de su actividad, ha de considerarse como una operación sujeta, en su caso, pero exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido.
3.- Por otra parte, el artículo 9.uno, letra c) de la Ley 37/1992, de la Ley establece constituye un sector diferenciado de la actividad empresarial:
“las operaciones de cesión de crédito yo préstamos, con excepción de las realizadas en el marco de un contrato de “ factoring”.”
En consecuencia, el régimen de deducciones correspondiente a esta actividad se determinará separadamente respecto de las que pudieran integrar, en su caso, los demás sectores diferenciados de la consultante.
4.- Por su parte, respecto de la incidencia de estas operaciones en el cálculo del porcentaje de prorrata general del Impuesto, el artículo 104 de la Ley 37/1992, señala en su apartado dos, número 2º, las reglas para la determinación del denominador de dicho porcentaje.
A su vez, el apartado tres del precitado artículo 104 señala una serie de partidas que no han de computarse en ninguno de los términos del porcentaje de prorrata, citando en su número 4º las siguientes:
"(...) las operaciones inmobiliarias o financieras que no constituyan actividad empresarial o profesional habitual del sujeto pasivo.
En todo caso se reputará actividad empresarial o profesional habitual del sujeto pasivo la de arrendamiento.
Tendrán la consideración de operaciones financieras a estos efectos las descritas en el artículo 20, apartado uno, número 18º de esta Ley, incluidas las que no gocen de exención."
A este respecto, hay que tener en cuenta que el artículo 104.tres.4º de la Ley 37/1992 es transposición al derecho interno del artículo 174.2, letra b) y c) de la Directiva 2006/112/CE, del Consejo, de 28 de noviembre, relativa al sistema común del Impuesto sobre el Valor Añadido, según el cual para el cálculo de la prorrata de deducción se excluirá:
“a) La cuantía del volumen de negocios relativa a las operaciones accesorias inmobiliarias y financieras.
c) La cuantía del volumen de negocios relativa a las operaciones enunciadas en las letras b) a g) del apartado 1 del artículo 135, siempre que se trata de operaciones accesorias accesorias".
En este sentido, el referido artículo 135.1 de la Directiva declara la exención, entre otras, de las operaciones financieras incluidas, la concesión, negociación y gestión de créditos efectuadas por quienes los concedieron.
La normativa comunitaria señala, pues, la exclusión de los términos del porcentaje de prorrata del importe correspondiente a las operaciones financieras accesorias para el sujeto pasivo, lo cual se transpone por el legislador español señalando la exclusión del citado porcentaje del importe de las operaciones financieras no habituales.
En relación con esta cuestión, hay que tener presente que la referencia al carácter accesorio de las operaciones financieras respecto a su inclusión en el porcentaje de prorrata no ha de ser analizada en relación con las operaciones principales que se efectúen por un empresario o profesional consideradas aisladamente, sino que la interpretación del precepto comunitario ha de referirse al carácter accesorio o no de la actividad financiera desarrollada por el sujeto pasivo respecto a su actividad principal.
En estos términos, el carácter accesorio de las operaciones financieras ha de ser analizado, a estos efectos, en relación con el “objeto del tráfico” del empresario o profesional que realice las operaciones, de forma que cuando los aplazamientos concedidos constituyan para éste una actividad accesoria, residual o marginal, entonces no se procederá a incluir el importe correspondiente en los términos del porcentaje de prorrata. Por el contrario, cuando el empresario o profesional desarrolle tanto una actividad principal en cuanto a su objeto como otra actividad de carácter financiero, entonces el volumen de negocios correspondiente a esta segunda habrá de ser considerado a efectos de deducciones en la forma que proceda.
En la medida en que difícilmente puede concebirse una actividad que se desarrolla con carácter principal o sustantivo, no accesorio, y no se hace de forma habitual, el concepto de accesoriedad que contiene el precepto comunitario ha de ser interpretado en este contexto como relativo a la realización de operaciones que supongan la obtención de ingresos en el tiempo de forma habitual o continuada en el tiempo, al margen de la periodicidad en la suscripción o formalización de los contratos, como por otro lado induce el precepto de la Ley 37/1992 que se ha señalado.
A una conclusión análoga ha llegado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 11 de julio de 1996, Asunto C-306/94, Régie dauphinoise, la cual señala en sus apartados 18, 21 y 22 lo siguiente:
"18. En efecto, las prestaciones de servicios, como los depósitos en los bancos realizados por un administrador de comunidades de propietarios, no quedarían sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido si las efectuaran personas que no actúan en calidad de sujeto pasivo. No obstante, en el procedimiento principal, la percepción por un administrador de comunidades de propietarios de los intereses producidos por el depósito de las cantidades que recibe de sus clientes en el marco de la administración de sus fincas constituye la prolongación directa, permanente y necesaria de la actividad imponible, de forma que dicho administrador actúa como sujeto pasivo cuando efectúa dicho depósito.
21. A este respecto, hay que indicar que la no inclusión de las operaciones accesorias financieras en el denominador de la fracción que se utiliza para el cálculo de la prorrata, conforme al artículo 19 de la Sexta Directiva, tiene por objeto asegurar el respeto al objetivo de perfecta neutralidad que garantiza el sistema común de IVA. Como ha señalado el Abogado General en el punto 39 de sus conclusiones, si todos los resultados de las operaciones financieras del sujeto pasivo que tienen relación con una actividad imponible tuvieran que incluirse en dicho denominador, aun cuando la obtención de tales resultados no implique ningún empleo de bienes o de servicios por los que debe pagarse el IVA o, por lo menos, sólo implique una utilización muy limitada de estos bienes o servicios, se falsearía el cálculo de la deducción.
22. No obstante, procede recordar que los depósitos de las empresas de administración de fincas tienen su origen en las previsiones de fondos que les confían los copropietarios y arrendadores cuyas fincas administran. De acuerdo con sus clientes, estas empresas pueden depositar tales cantidades, por su propia cuenta, en entidades financieras. De esta manera, como ha señalado el Tribunal de Justicia en el apartado 18 de la presente sentencia, la percepción de los intereses producidos por dichos depósitos constituye la prolongación directa, permanente y necesaria de la actividad imponible de las empresas de administración de fincas. Por consiguiente, estos depósitos no pueden calificarse de operaciones accesorias en el sentido del apartado 2 del artículo 19 de la Sexta Directiva y su cómputo en el cálculo de la prorrata de deducción no puede afectar a la neutralidad del sistema del Impuesto sobre el Valor Añadido", concluyendo pues la obligatoriedad de dicha inclusión”.
Por consiguiente, tanto las operaciones de aplazamiento efectuadas por empresarios o profesionales como las cesiones de los créditos o préstamos exentas del Impuesto sobre el Valor Añadido, en cuanto se efectúen teniendo por base u objeto los recursos que se generan por la actividad empresarial o profesional típica o característica de dichos empresarios o profesionales, tal y como sucede en el escrito de consulta, puesto que los derechos de créditos surgen como consecuencia del déficit de tarifa generado en la actuación empresarial de las entidades consultantes, habrán de computarse a los efectos de determinar su porcentaje de prorrata.
En este mismo sentido, ha de tenerse en cuenta que la redacción en inglés del actual articulo 174.2, letras b) y c) (antiguo artículo 19.2 de la Sexta Directiva) que señala la no consideración, a estos efectos, de las operaciones a las que atribuye el calificativo de "incidental", vocablo que se puede traducir como eventual, incidental o no habitual. Considerando que cualquiera de las versiones lingüísticas de la citada directiva tiene la misma validez, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, se llega a la misma conclusión.
En estas circunstancias, la realización habitual de operaciones de financiación o aplazamiento en el cobro de la contraprestación por las entregas de bienes o prestaciones de servicios efectuadas por empresarios o profesionales, en cuanto que la misma se efectúe con créditos procedentes de la actividad propia de dicho empresario o profesional, dará lugar a la inclusión de los importes correspondientes en el denominador del porcentaje de prorrata, conforme al artículo 104.tres de la Ley 37/1992.
Debe añadirse que este Centro Directivo, por lo que se refiere al cómputo de las operaciones financieras habituales o no a efectos de determinar la prorrata de deducción, ha señalado reiteradamente que la habitualidad en la realización de operaciones financieras en cuestión vendrá determinada por la realización continuada, es decir, por la práctica ordinaria y frecuente de tales operaciones financieras, lo cual ha de entenderse cumplido tanto cuando el número de operaciones es suficientemente elevado como para considerar que se realizan frecuentemente como cuando el número de operaciones es menor pero la magnitud y periodicidad de los ingresos es tal que su significado económico es equivalente al de un número de operaciones mayor con un importe menor para cada una de ellas. Tanto en uno como en otro caso, la utilización de los medios ordinarios afectos a la actividad empresarial o profesional es evidente, por lo que la citada doctrina ha de considerarse conforme con la jurisprudencia señalada por referencia a los conceptos de accesoriedad y afectación, tal como se ha expuesto.
Las anteriores conclusiones son igualmente aplicables a quienes, habiendo efectuado operaciones de aplazamiento procedan a la cesión de los créditos o préstamos concedidos, ya que se trata de operaciones financieras efectuadas mediante la utilización de medios afectos a la actividad.
El artículo 94 de la Ley 37/1992 regula las operaciones cuya realización origina el derecho a la deducción, señalando en su apartado uno, ordinal 1º, letra a), las entregas de bienes y prestaciones de servicios sujetas y no exentas del impuesto. A su vez, el ordinal 2º de este mismo artículo y apartado considera a las operaciones realizadas fuera del territorio de aplicación del Impuesto, y por tanto no sujetas al mismo, que originarían el derecho a la deducción si se hubieran efectuado en el interior del mismo como operaciones que generan el citado derecho.
Debe señalarse, que las operaciones de cesión de créditos a que se refiere el escrito de consulta, caso de considerarse realizadas en el territorio de aplicación del Impuesto, habrían de computarse a efectos del cálculo del porcentaje de prorrata.
5.- Por último, y para aquellos casos en los que, según los términos expuestos, sea preceptiva la inclusión de los importes correspondientes en el denominador del porcentaje de prorrata, se plantea la cuestión de los importes a consignar a estos efectos.
Los párrafos 3º y 4º del precitado artículo 104.dos.2º de la Ley 37/1992 disponen lo siguiente:
"En las operaciones de cesión de pagarés y valores no integrados en la cartera de las entidades financieras, el importe a computar en el denominador será el de la contraprestación de la reventa de dichos efectos incrementado, en su caso, en el de los intereses y comisiones exigibles y minorado en el precio de adquisición de los mismos.
Tratándose de valores integrados en la cartera de las entidades financieras deberán computarse en el denominador de la prorrata los intereses exigibles durante el período de tiempo que corresponda y, en los casos de transmisión de los referidos valores, las plusvalías obtenidas."
Considerando que la referencia a entidades financieras que contienen los párrafos 5º y 6º del artículo 104.dos.2º de la Ley 37/1992 que se reprodujeron debe hacerse extensiva, a estos efectos, a cualquier entidad que realice operaciones financieras con carácter habitual, lo cual deriva igualmente del principio de neutralidad, señalado en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia por referencia a estas categorías de operaciones en Sentencias de 5 de junio de 1997, Asunto C-002/95, Sparekassernes Datacenter, ó 25 de febrero de 1999, Asunto C-349/96, Card Protection Plan Ltd. (CPP), se deduce que si procede la inclusión en el porcentaje de prorrata de las operaciones financieras, el tratamiento correspondiente será el que se expone a continuación.
A este respecto, es necesario distinguir entre operaciones que obligatoriamente hayan de documentarse mediante la emisión de la correspondiente factura, conforme a lo dispuesto por el Reglamento de facturación aprobado por el Real Decreto 1496/2003, de 28 de noviembre, en lo referente al deber de expedir y entregar factura que incumbe a los empresarios o profesionales, y se ha cumplido esta obligación y aquellas otras en las que no existe tal obligación o en las que, pese a existir, dicha obligación no se ha cumplido.
De acuerdo con el escrito de consulta, los créditos que se van a transmitir se derivan en todo caso de operaciones comerciales por las cuales se ha emitido la correspondiente factura pero sin que se haya consignado de forma separada en la misma ningún importe en concepto de intereses por aplazamiento, por lo que dichos intereses se incluyen en la base imponible de las operaciones.
No habiéndose consignado por separado dichos intereses, entonces el importe a incluir en el denominador del porcentaje de prorrata es cero, ya, que ésta es la diferencia entre la contraprestación obtenida por la cesión de los derechos de crédito y su valor de adquisición. De hecho, la citada diferencia, calculada conforme al párrafo 3º del artículo 104.dos, 2º, es negativa, ya que por valor de adquisición del crédito ha de computarse su importe, mientras que la contraprestación obtenida por el mismo, que es el importe que se obtiene por la cesión, será necesariamente menor en el supuesto considerado. No obstante, carece de sentido hablar de importes negativos en este contexto, por lo que lo más razonable es señalar a estos efectos un importe igual a cero.
6.- Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 37/1992 art. 20-uno-18; 9-uno-c y 104-dos-2º-