Los intereses devengados por un préstamo participativo son deducibles en el IS conforme al artículo 20.2 del RDL 7/1996, pero únicamente si el contrato respeta los elementos esenciales del préstamo. La ausencia de plazo de devolución determinado determina que la operación pierda naturaleza de préstamo participativo, desclasificándose como aportación a fondos propios cuya retribución carece de deducibilidad; la conclusión depende de que conste expresamente un vencimiento cierto o mecanismos de amortización predeterminados en el contrato.
Hechos
La consultante es una entidad no residente en territorio español que tiene la totalidad del capital social de una entidad filial residente, siendo intención formalizar con su filial un contrato de préstamo participativo por tiempo indefinido cuyo interés se fijará en un 20 por 100 de los beneficios de la filial con el límite de 32.000.000 de pesetas, esto es, la retribución del préstamo no podrá superar un 7,11 por 100 del principal.
Cuestión planteada
Deducibilidad en el Impuesto sobre Sociedades de la filial del interés devengado teniendo en consideración las condiciones del citado préstamo participativo.
Contestación
El artículo 20 del Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio, sobre Medidas Urgentes de Carácter Fiscal y de Fomento y Liberalización de la Actividad Económica, establece:
"Uno. Se considerarán préstamos participativos aquéllos que tengan las siguientes características:
a) La entidad prestamista percibirá un interés variable que se determinará en función de la evolución de la actividad de la empresa prestataria. El criterio para determinar dicha evolución podrá ser: el beneficio neto, el volumen de negocio, el patrimonio total o cualquier otro que libremente acuerden las partes contratantes. Además, podrán acordar un interés fijo con independencia de la evolución de la actividad.
b) Las partes contratantes podrán acordar una cláusula penalizadora para el caso de amortización anticipada. En todo caso, el prestatario sólo podrá amortizar anticipadamente el préstamo participativo si dicha amortización se compensa con una ampliación de igual cuantía de sus fondos propios y siempre que éste no provenga de la actualización de activos.
c) Los préstamos participativos en orden a la prelación de créditos, se situarán después de los acreedores comunes.
d) Los préstamos participativos se considerarán patrimonio contable a los efectos de reducción de capital y liquidación de sociedades previstas en la legislación mercantil".
Consciente del carácter híbrido, entre la financiación ajena y los fondos propios, de este tipo de financiación, se preocupa de señalar expresamente en el apartado dos del citado artículo que los intereses devengados, por un préstamo participativo, tanto fijos como variables, se considerarán partida deducible a efectos de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades.
Los préstamos participativos constituyen una figura particular de los contratos de préstamo en donde la especialidad radica, entre otras, en la determinación de la retribución. Pero ello no obsta a que deban respetarse los elementos esenciales de todo contrato de préstamo, como es la obligación de devolver el dinero recibido por el prestatario en un plazo determinado, tal y como prevé el artículo 1740 del Código Civil.
Por el contrario, en el caso planteado, la duración del contrato es indefinida, de manera que el prestamista no puede exigir al prestatario la amortización del principal o de una parte del mismo, salvo en los casos en los que el prestatario esté declarado en quiebra, suspensión de pagos o esté en proceso de liquidación.
En consecuencia, el contrato a que se refiere la consulta no puede calificarse como un préstamo y está más próximo a una operación de aportación a los fondos propios de la entidad participada que a una cesión a dicha entidad de capitales propios del cedente. En virtud de ello, la retribución derivada del referido contrato no tendría la condición de gasto fiscalmente deducible en la determinación de la base imponible de la entidad filial residente en territorio español, de acuerdo con lo establecido en el artículo 14.1.a) de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, en la medida en que representa una retribución de los fondos propios.
Referencia normativa
LEY 43/1995 Art. 10