La aplicación del régimen especial de fusiones (capítulo VIII, título VIII LIS) requiere, además de cumplir los requisitos formales del art. 97.1.a) LIS y mercantiles (art. 233 LSA), que concurran motivos económicos válidos conforme al art. 110.2 LIS. La DGT descarta la aplicabilidad del régimen cuando la operación carece de justificación económica y persigue única o principalmente obtener ventaja fiscal, quedando sometida al régimen general del art. 15 LIS. Respecto a los accionistas, las nuevas acciones de la absorbente mantienen el diferido tributario en IRPF, debiendo conservarse la fecha y precio de adquisición originarios de la plena, nuda propiedad o usufructo preexistentes, sin reseteo a la fecha de la fusión.
Hechos
La entidad consultante participa, junto con otras dos sociedades, en el capital social de una entidad “Participada” (48,65%, 25,8% y 25,55%, respectivamente) dedicada a la fabricación de papel y cabecera de un grupo empresarial activo. Es propietaria, de forma indivisa con las mismas dos sociedades (49,79%, 25,14 y 25,07%), de un local, en el que desarrollan sus actividades. Las tres entidades se dedican a la tenencia de valores con la finalidad de dirigirlos, administrarlos y gestionarlos así como al asesoramiento a las empresas participadas, participando en el Consejo de Administración de la “Participada” y contando con los recursos humanos adecuados, compartiendo el local mencionado y con los medios materiales necesarios. La composición accionarial de las tres entidades descritas es prácticamente idéntica, 92 personas físicas (propietarios o nudo propietarios), la propia entidad participada y una filial de la misma.
Por motivos estructurales, de racionalidad económica y simplificación de la gestión empresarial se pretende concentrar las tres sociedades en una mediante un proceso de fusión por el cual la consultante absorberá a las otras dos, que se disuelven y extinguen, transmitiendo sus patrimonios en bloque a la absorbente que amplía capital social en la cuantía necesaria. La operación pretende que los propietarios y usufructuarios (que ostentan los derechos económicos y políticos) de las absorbidas conserven los mismos derechos políticos, económicos y porcentajes de participación indirecta en el capital social de la “participada”, mediante la sustitución de sus acciones en las dos entidades que se extinguen por participaciones en la absorbente.
Cuestión planteada
Se plantea si la operación descrita reúne los requisitos exigidos para la aplicación del régimen especial del capítulo VIII del Título VIII de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, en particular si concurre en ella los motivos económicos válidos a que se refiere el artículo 110 de dicha Ley.
Se plantea, a su vez, la aplicación del régimen especial a las nuevas acciones de la absorbente en poder de los plenos propietarios, nudos propietarios y usufructuarios de las absorbidas. Si los accionistas deben mantener la fecha y precio de adquisición de la plena propiedad, nuda propiedad y usufructo que tenían antes de la operación, a efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas
Contestación
El artículo 97.1.a) de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante LIS), establece que:
"2. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad".
Por su parte, el artículo 233 de la Ley de Sociedades Anónimas, cuyo Texto Refundido fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, establece, desde el punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión. En la medida en que la operación planteada pueda ser considerada en su conjunto como una fusión al amparo del artículo 233 de la Ley de Sociedades Anónimas, la misma podrá acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VIII de la LIS, de cumplir los requisitos establecidos en el mismo.
Sin embargo, el artículo 110.2 de la LIS, según redacción dada por la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, dispone que no se aplicará el régimen establecido en el capítulo VIII del título VIII de la LIS cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportaciones no dinerarias y canje de valores que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones, en la medida en que su ejecución no determine una carga tributaria.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En los hechos relatados en la consulta se pone de manifiesto como justificación de la operación de fusión, motivos estructurales, de racionalidad económica y simplificación de la gestión empresarial. Aun cuando los socios de las entidades que se extinguen y de la absorbente son los mismos, al responder la operación planteada al logro de mejoras estructurales y económicas, no parece que existan inconvenientes para que a la misma le resulte de aplicación el régimen especial del capítulo VIII, título VIII, del Impuesto sobre Sociedades. En consecuencia, de los motivos alegados no se puede presumir “a priori” un propósito exclusivamente fiscal, sino que se observa la existencia de motivaciones de índole empresarial. No obstante, la valoración y ponderación definitiva puede exigir que se contemplen globalmente “a posteriori” las demás circunstancias que concurran en esta operación, lo que podrá efectuarse en fase de comprobación.
Tras la ejecución de la operación los actuales accionistas de las dos entidades que se extinguen (o en su caso, los nudos propietarios y usufructuarios), mantendrían indirectamente idéntico porcentaje de participación en el capital social de la sociedad participada. Los títulos constitutivos de los derechos de usufructo sobre las acciones de las absorbidas no contienen disposición alguna que implique la extinción del mismo como consecuencia del canje de valores en el marco de la operación de fusión y los estatutos de las tres entidades confieren idénticos derechos a los usufructuarios de acciones. De acuerdo con lo anterior y dado que el usufructuario conserva sus derechos económicos (y políticos en este caso) con la diferencia de la simple modificación del activo subyacente en el usufructo, esto es, la sustitución de las acciones originarias por las nuevas resultantes de la fusión, el principio de neutralidad que inspira el régimen especial establecido en el capítulo VIII del título VIII de la LIS determinará que ninguno de los titulares de los derechos inherentes a las acciones se verá afectado fiscalmente por el canje de las mismas, esto es, tanto el nudo propietario como el usufructuario.
Al ser de aplicación el régimen especial, esta es la solución que se desprende del apartado 1 del artículo 102 de la LIS, ya que la posible renta del usufructuario derivaría de una atribución de valores, y el precepto, sin distinguir, excluye de gravamen las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de dicha atribución cuando se cumplan ciertos requisitos, en especial el relacionado con la residencia de los socios de la entidad transmitente. Por tanto, en el supuesto indicado no se manifestará en el titular del usufructo renta alguna a integrar en su base imponible como consecuencia de la operación de fusión, conservando el usufructo la misma valoración, a efectos fiscales, que tenía con anterioridad a la realización de dicha operación.
Referencia normativa
Ley 43/1995 arts. 97 y 110