La operación de fusión por absorción se acoge plenamente al régimen especial del capítulo VIII de la LIS: la absorbente excluye de su base imponible la plusvalía latente en la participación anulada (art. 103.1 LIS); los bienes incorporados se valoran conforme al art. 99 LIS, pero cuando concurre participación previa ≥5%, el goodwill derivado de la diferencia entre coste histórico de la participación y su valor teórico se imputa a los activos y derechos adquiridos según criterios de consolidación contable (RD 1815/1991), permaneciendo la parte no imputada como mayor valor fiscal en la participación.
Hechos
La entidad consultante se dedica a la explotación de fincas agropecuarias. Tiene previsto adquirir una sociedad B, cuyo único activo es una finca agraria. Para ello, se pretenden adquirir las acciones de dicha sociedad B y proceder posteriormente a una fusión impropia, con el objetivo de que la finca estuviese en el activo de la entidad consultante.El precio de adquisición de las acciones de la sociedad B es superior a su valor teórico, y la adquisición de la finca debe realizarse de la forma descrita por expresos deseos del vendedor.
Cuestión planteada
Si la operación proyectada puede acogerse al régimen especial del capítulo VIII del título VIII de la Ley 43/1995 y valoración fiscal de la finca adquirida.
Contestación
El capítulo VIII del título VIII de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante LIS), regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores.
Al respecto, el artículo 97.1.c) de la LIS considera fusión la operación por la cual “una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
Por su parte, el artículo 233 de la Ley de Sociedades Anónimas, cuyo texto refundido fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, establece, desde el punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión. En particular, dispone que:
“1 La fusión de cualesquiera sociedades en una sociedad anónima nueva implicará la extinción de cada una de ellas y la transmisión en bloque de los respectivos patrimonios sociales a la nueva entidad que haya de adquirir por sucesión universal los derechos y obligaciones de aquellas.
2. Si la fusión hubiese de resultar de la absorción de una o más sociedades por otra anónima ya existente, ésta adquirirá en igual forma los patrimonios de las sociedades absorbidas, que se extinguirán, aumentando, en su caso, el capital social en la cuantía que proceda.”
En el supuesto planteado, puesto que se trata de una fusión por absorción en la cual la entidad adquirente tiene una participación superior al 5 por 100 en el capital de la absorbida, la aplicación del régimen especial conllevará las siguientes consecuencias tributarias:
En primer lugar, conforme a lo previsto en el apartado 1 del artículo 103 de la LIS, no se integrará en la base imponible de la sociedad absorbente la renta derivada de la anulación de la participación de la sociedad absorbente en la absorbida y que se ponga de manifiesto como consecuencia de la fusión.
Por otro lado, el apartado 3 del referido artículo 103 de la LIS, dispone que:
“3. Los bienes adquiridos como consecuencia de la absorción se valorarán, a efectos fiscales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 99 de esta Ley.
No obstante, cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, en al menos, un 5 por 100, el importe de la diferencia entre el precio de adquisición de la participación y su valor teórico se imputará a los bienes y derechos adquiridos, de conformidad con los criterios establecidos en el Real Decreto 1815/1991, de 20 de diciembre, por el que se aprueban las normas para la formulación de cuentas anuales consolidadas, y la parte de aquella diferencia que no hubiera sido imputara será fiscalmente deducible de la base imponible, con el límite anual máximo de la veinteava parte de su importe, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que la participación no hubiere sido adquirida a personas o entidades no residentes en territorio español o a personas físicas residentes en territorio español, o a una entidad vinculada cuando esta última, a su vez, adquirió la participación a las referidas personas o entidades.
El requisito previsto en la presente letra se entenderá cumplido:
a´) Tratándose de una participación adquirida a personas o entidades no residentes en territorio español o a una entidad vinculada con la entidad adquirente que, a su vez, adquirió la participación de las referidas personas o entidades, cuando el importe de la diferencia mencionada en el párrafo anterior ha tributado en España a través de cualquier transmisión de la participación.
Igualmente procederá la deducción de la indicada diferencia cuando el sujeto pasivo pruebe que un importe equivalente a la misma ha tributado efectivamente en otro Estado miembro de la Unión Europea, en concepto de beneficio obtenido con ocasión de la transmisión de la participación, soportando un gravamen equivalente al que hubiera resultado de aplicar este Impuesto, siempre que el transmitente no resida en un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal.
b´) Tratándose de una participación adquirida a personas físicas residentes en territorio español o a una entidad vinculada cuando esta última, a su vez, adquirió la participación de las referidas personas físicas, cuando se pruebe que la ganancia patrimonial obtenida por dichas personas físicas se ha integrado en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
b) Que la entidad adquirente de la participación no se encuentre respecto de la entidad que la transmitió en alguno de los casos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio. A estos efectos se entenderá que los casos del artículo 42 del Código de Comercio son los contemplados en la sección 1ª del capítulo primero de las normas para la formulación de las cuentas anuales consolidadas, aprobadas por el Real Decreto 1815/1991, de 20 de diciembre.
El requisito previsto en esta letra no se aplicará respecto del precio de adquisición de la participación satisfecho por la persona o entidad transmitente cuando a su vez la hubiese adquirido de personas o entidades no vinculadas residentes en territorio español.
Cuando se cumplan los requisitos a) y b) anteriores, la valoración que resulte de la parte imputada a los bienes amortizables del inmovilizado anterior, tendrá efectos fiscales, siendo deducible de la base imponible la amortización contable de dicha parte imputada, en los términos previsto en el artículo 11.
Cuando se cumpla el requisito a), pero no se cumpla el establecido en la letra b) anterior, las dotaciones para la amortización de la diferencia entre el precio de adquisición de la participación y su valor teórico serán deducibles si se prueba que responden a una depreciación irreversible.”
De los hechos manifestados en la consulta se deduce que la diferencia entre el valor de adquisición de la participación y el valor teórico de la entidad participada es imputable en su totalidad al terreno que constituye su único activo.
Además, si se cumplieran los requisitos mencionados en las letras a) y b) del apartado 3 del artículo 103 y se tratara de una operación inscrita a partir de 1 de enero de 2002, el nuevo valor que resulte de imputar al terreno la diferencia entre el valor de las participaciones y el valor teórico tendría efectos fiscales y, en consecuencia, el coste fiscalmente deducible en una venta ulterior de dichos terrenos por parte de la consultante sería el valor resultante de dicha imputación.
Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que el artículo 110.2 de la LIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que impulsa la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el caso planteado, se indica que esta operación de adquisición de las participaciones de una entidad y posterior fusión impropia de la misma se realiza “al venir la adquisición de acciones impuesta por los vendedores”. No obstante, del escrito de consulta no se desprende la existencia de ningún motivo económico que justifique que la adquisición de un terreno por parte de la consultante, en vez de realizarse directamente a la entidad tenedora del mismo, se realice a través de una adquisición de participaciones y una fusión posterior. Sin embargo, esta enajenación “indirecta” del terreno genera una tributación, para los socios vendedores, más ventajosa que la enajenación “directa” por parte de la entidad tenedora del mismo, lo que conlleva una ventaja fiscal a los efectos del artículo 110.2 de la LIS. Por tanto, ante la ausencia de motivo económico que justifique la realización de la operación descrita y existiendo una ventaja fiscal en sede de los socios vendedores, esta operación no podrá acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VIII de la LIS.
No obstante, la presente contestación se realiza en base a los datos aportados, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Referencia normativa
Ley 43/1995 Art. 97 y 103