La operación descrita cumple los requisitos del canje de valores regulado en el artículo 83.5 TRLIS (adquisición de mayoría de derechos de voto mediante atribución de valores sin exceso de compensación en metálico), siempre que se satisfagan las condiciones de residencia del artículo 87.1.a TRLIS (socios residentes en España o UE, y valores representativos de sociedad residente en España) y que S1 sea residente fiscal en España o acogida a la Directiva 90/434/CEE. La operación extingue el anterior grupo de consolidación de S2 y genera un nuevo grupo dominado por S1, requiriendo disolución del grupo anterior mediante comunicación a la AEAT en la declaración del ejercicio de la reestructuración. La DGT no cuestiona los motivos económicos alegados como válidos para el régimen especial.
Hechos
La persona física consultante, residente en territorio español no foral, es titular de las siguientes participaciones:
- S1 (100%) con domicilio en Álava, cuyo objeto social consiste en la adquisición, tenencia, administración y distribución de activos y valores mobiliarios; la promoción y participación en agencias y empresas. La entidad se encuentra sometida a la normativa foral.
- S2 (78,436%) con domicilio en territorio español no foral, cuyo objeto social consiste en la intermediación de la prestación de toda clase de servicios de asesoramiento financiero, contable, comercial y de estrategia empresarial; la participación en el capital de otras sociedades o entidades, civiles o mercantiles, ya sea adquiriendo por cualquier título oneroso o gratuito, acciones de cualesquiera otras sociedades anónimas o participadas en sociedades limitadas; la compra, venta y arrendamiento -excluido el financiero- de bienes inmuebles por naturaleza. El 21,564% restante de S2 es titularidad de S1. S2 es la cabecera de un grupo de sociedades que tributan bajo el régimen de consolidación fiscal del Impuesto sobre Sociedades en territorio común, cuya actividad principal consiste en la comercialización de aperitivos y snacks.
La persona física consultante plantea aportar a la sociedad S1 su participación en S2, recibiendo a cambio nuevas participaciones sociales que emitiría S1.
La operación se pretende realizar por los siguientes motivos:
- Centralizar la planificación y gestión en S1 y dotar al grupo de mayores fortalezas frente a terceros.
- Centralizar el patrimonio empresarial del consultante en una única entidad.
- Eliminar las distorsiones en el reparto de dividendos, recibiendo S1 los dividendos de su participada que en parte se destinarían a reinvertir, diversificando posibles riesgos.
- Permitir a la sociedad S1 obtener financiación para acometer nuevos proyectos empresariales y para hacer frente a los compromisos ya adquiridos, mediante los dividendos que reparta S2.
Cuestión planteada
Si la operación de reestructuración planteada podría acogerse al régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Y si los motivos económicos pueden considerarse como válidos a efectos de la aplicación del citado régimen especial.
Y en caso afirmativo, si como consecuencia de la operación se produciría la extinción del régimen de consolidación fiscal aplicado hasta la fecha por S2, como sociedad dominante, y se formaría un nuevo grupo fiscal siendo la sociedad dominante S1, o si se mantendría el actual grupo de consolidación.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
El artículo 83.5 del TRLIS dispone que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
Por lo tanto, en la medida en que la entidad S1 adquirirá participaciones en el capital social de otra (la entidad S2) que le permitirán obtener la mayoría de los derechos de voto de la misma (78’436%), que la persona física aportante es residente en territorio español y que la entidad S1, beneficiaria de la aportación, es residente en territorio español, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en los artículos 83.5 y 87.1 de este texto legal.
Finalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2, párrafo primero, del TRLIS, que establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación proyectada tiene como finalidad centralizar la planificación y gestión en S1 y dotar al grupo de mayores fortalezas frente a terceros; centralizar el patrimonio empresarial del consultante en una única entidad; eliminar las distorsiones en el reparto de dividendos, recibiendo S1 los dividendos de su participada que en parte se destinarían a reinvertir, diversificando posibles riesgos; y permitir a la sociedad S1 obtener financiación para acometer nuevos proyectos empresariales y para hacer frente a los compromisos ya adquiridos, mediante los dividendos que reparta S2. Estos motivos se pueden considerar como económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
Asimismo, la consulta plantea si, como consecuencia de la operación, se produciría la extinción del régimen de consolidación fiscal aplicado hasta la fecha por S2, como sociedad dominante, y se formaría un nuevo grupo fiscal siendo la sociedad dominante S1, o si se mantendría el actual grupo de consolidación. En el supuesto concreto analizado, la sociedad S1 está sometida a la normativa foral.
Al respecto, el artículo 20.Dos.1 del Concierto Económico con la Comunidad Autónoma del País Vasco, dispone que:
“Dos. 1. Los grupos fiscales estarán sujetos al régimen de consolidación fiscal foral cuando la sociedad dominante y todas las dependientes estuvieran sujetas a normativa foral en régimen de tributación individual, y estarán sujetos al régimen de consolidación fiscal de territorio común cuando la sociedad dominante y todas las dependientes estuvieran sujetas al régimen tributario de territorio común en régimen de tributación individual. A estos efectos, se considerarán excluidas del grupo fiscal las sociedades que estuvieran sujetas a la otra normativa.
En todo caso, se aplicará idéntica normativa a la establecida en cada momento por el Estado para la definición de grupo fiscal, sociedad dominante, sociedades dependientes, grado de dominio y operaciones internas del grupo.”
En virtud de lo anterior, dado que, tanto la sociedad S2 como todas las entidades dependientes de la misma, están sujetas al régimen tributario del territorio común, S1 no podrá ser la entidad dominante de un nuevo grupo de consolidación fiscal. Por el contrario, dado que cabe considerar excluida del grupo fiscal actualmente existente (cuya entidad dominante es la sociedad S2), a la sociedad S1, sometida a normativa foral, dicho grupo fiscal se mantendrá inalterado tras la operación de canje de valores planteada.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS / RD Legislativo 4/2004 ; art. 83, 87 y 96.2