Las operaciones de fusión y escisión proyectadas pueden acogerse al régimen especial del capítulo VIII, título VII del TRLIS, siempre que cumplan los requisitos formales de la Ley 3/2009 (fusión conforme al artículo 83.1 del TRLIS) y los requisitos específicos del capítulo VIII. La exclusión de determinadas sociedades del grupo (X, Y, BI) y la estructura de la escisión total no proporcional posterior no impiden per se el acceso al régimen, condicionado únicamente al cumplimiento de los requisitos formales y materiales exigidos en cada operación individual.
Hechos
La sociedad consultante (M) es una de las cuatro sociedades cabecera de un grupo mercantil, siendo las otras tres cabeceras las sociedades S, H y C. Dicho grupo, formado por una veintena de sociedades, tiene como actividad principal la explotación de salas de cine, existiendo en todas las salas un servicio accesorio de cafetería y en algunas de ellas un local anexo de venta de golosinas y productos complementarios. En la mayoría de los casos, los inmuebles que albergan las salas de cine pertenecen a la misma entidad que explota la sala. No obstante, algunas sociedades explotan las salas de cine en inmuebles arrendados o sobre los que se dispone de alguna concesión administrativa. Adicionalmente, una sociedad del grupo explota una sala de bingo y otras disponen de inmuebles destinados al alquiler, contando al efecto con los medios personales y materiales previstos en el artículo 27.2 de la Ley 35/2006. Por último, existen nueve sociedades en el seno del grupo que se encuentran inactivas.
La sociedad H, en caso de generar pérdidas adicionales podría entrara en causa de disolución en el próximo ejercicio.
Una de las subfiliales de las sociedades S y H, la sociedad O, está participada en un 60% por la sociedad H y en el 40% restante por terceros. A su vez, O participa mayoritariamente en otras dos sociedades (X e Y), dedicadas ambas a la exhibición de producciones cinematográficas.
Los accionistas de las distintas sociedades cabeceras del grupo son los diferentes miembros de una familia. Adicionalmente, los miembros de dicha familia participan íntegramente en dos sociedades HO y BI dedicadas a la explotación de salas de bingo. La participación en la sociedad HO es ostentada directamente por los miembros del grupo familiar, en tanto que la participación en la sociedad BI es ostentada a través de la sociedad C.
Las sociedades cabecera cuentan con sus respectivos consejos de administración en los cuales existe diversa representación de las nueve ramas familiares propietarias del grupo. En la actualidad, existen dentro de las distintas ramas familiares notables diferencias en lo que respecta a la gestión del mismo lo que dificulta enormemente la toma de decisiones, impidiendo el correcto desarrollo del negocio y la expansión del mismo.
Adicionalmente, dado el actual contexto de crisis económica, existen enormes dificultades de acceso a cualquier tipo de financiación y a ello debe añadirse que el sector está acometiendo un profundo proceso inversión con el fin de lograr la digitalización del mismo, para lo cual será necesario contar con un importante volumen de financiación.
Por todo ello, es necesario iniciar un proceso de simplificación y ahorro de costes en virtud del cual se racionalizará la actual estructura. Dicho proceso ya se ha iniciado, con carácter previo, conllevando el cierre de aquellas salas no rentables y culminando con la venta de los inmuebles que albergaban dichas salas, destinando la tesorería obtenida a realizar préstamos intra-grupo o ampliaciones de capital en el seno del mismo.
Ante dicha situación, pretende continuarse con el mencionado proceso de reestructuración con el fin de permitir que aquellos miembros de las ramas familiares que comparten criterios de gestión similares puedan gestionar de forma diferenciada la parte que les corresponda del patrimonio empresarial.
Adicionalmente, los objetivos perseguidos con el proceso de reestructuración propuesto son los siguientes: resolver la situación de déficit patrimonial de algunas de las sociedades del grupo; acceder a una financiación externa necesaria para afrontar futuros proyectos y reestructuraciones del sector; agrupar los distintos activos inmobiliarios del grupo con el fin de llevar a cabo una gestión profesionalizada de los mismos; reducir costes de gestión y administración dada la compleja estructura societaria actual y lograr la obtención de sinergias y lograr la extinción de préstamos intra-grupo por confusión.
Para alcanzar dichos objetivos se pretenden llevar a cabo las siguientes operaciones de restructuración:
- 1. Fusión de todas las entidades del grupo: incluyendo las sociedades que explotan los bingos (HO y BI). Los socios de las sociedades absorbidas participarán en proporción al valor de sus participaciones en las sociedades fusionadas. Únicamente quedarían al margen de la operación de fusión las sociedades X e Y, como consecuencia de la existencia de socios minoritarios cuyas participaciones representan un 40% del capital.
A pesar de que la regulación del sector del juego exige que las sociedades que operan en dicho sector tengan como objeto social exclusivo la explotación de salas de bingo, la absorción de HO y BI por la sociedad consultante M no determinaría el incumplimiento de dicho requisito en la medida en que la fusión, vaya seguida, en unidad de acto, de una escisión total no proporcional, recayendo la actividad de explotación de salas de bingo en una de las entidades beneficiarias de la escisión, dedicada en exclusiva, al desarrollo de dicha actividad.
Como consecuencia de dicha fusión no se prevé que se pongan de manifiesto fondos de comercio. No obstante, algunas de las sociedades del grupo cuentan con bases imponibles negativas pendientes de compensar. Si bien es cierto que la concentración de dichas bases imponibles negativas en una única sociedad podría permitir el aprovechamiento de las mismas en un espacio de tiempo más corto, lo cierto es que la sociedad absorbente no pueda subrogarse en el 100% de las bases negativas absorbidas al haber generado las mismas provisiones por depreciación de cartera fiscalmente deducibles. Adicionalmente, las sociedades fusionadas que aportarían dichas bases son, fundamentalmente, sociedades activas que serían capaces de compensar dichas bases negativas con sus propios beneficios en los próximos años. Por su parte, las sociedades inactivas que van a ser objeto de fusión aportarían a la sociedad absorbente (M) bases imponibles negativas de escasa cuantía.
Con posterioridad, tal y como se señalaba anteriormente, se llevaría a cabo una escisión total no proporcional, en virtud de la cual el patrimonio de M se segregaría y transmitiría a tres sociedades de nueva creación, recibiendo cada una de ellas una rama de actividad y estando cada una de ellas participada por cada uno de los tres grupos con criterios de gestión similares, en los que se agrupan las nueve ramas familiares. Los bloques patrimoniales segregados con ocasión de dicha operación estarían formados por las siguientes ramas de actividad: 1) rama de actividad afecta a la actividad de exhibición de películas cinematográficas y servicios complementarios; 2) rama de actividad afecta a la actividad de gestión inmobiliaria, contando al efecto con los medios personales y materiales previstos en el artículo 27.2 de la Ley 35/2006; rama de actividad afecta a la actividad de explotación de las salas de bingo.
- 2. Alternativamente, se plantea llevar a cabo una operación de fusión de todas las entidades íntegramente participadas por el grupo, excepto la sociedad HO. Como consecuencia de la fusión la sociedad BI perdería la licencia para la explotación de salas de bingo, por lo que cesaría en el desarrollo de dicha actividad. Con posterioridad, se llevaría a cabo una operación de escisión total no proporcional en virtud de la cual el patrimonio de M, incluido el local en el que BI desarrollaba su actividad, se segregará y transmitirá a dos sociedades beneficiarias de nueva creación, las cuales recibirían, respectivamente, los elementos patrimoniales afectos a la rama de exhibición de películas cinematográficos y los elementos afectos a la actividad inmobiliaria.
Cuestión planteada
Se plantea si las operaciones de reestructuración planteadas podrían acogerse al régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto el artículo 83.1 del TRLIS establece que:
“1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 % del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
b) (…)
c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen las condiciones y requisitos para la realización de una operación de fusión.
Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple además lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo y ello, con independencia de que las sociedades absorbidas sean todas las sociedades pertenecientes al grupo familiar, a excepción de las sociedades participadas en un 40% por socios minoritarios (X e Y) o con independencia de que, entre las sociedades absorbidas, tampoco figure la sociedad BI (dedicada a la actividad de explotación de salas de bingo).
Tras la primera fusión por absorción proyectada, la cual afectaría a todas las sociedades del grupo a excepción de X e Y, se plantea llevar a cabo una operación de escisión total no proporcional en virtud de la cual los activos y pasivos de la sociedad M se segregarían y transmitirían en tres bloques patrimoniales, respectivamente, en favor tres sociedades beneficiarias de nueva creación, estando participadas, íntegramente, cada una de las nuevas sociedades beneficiarias, por tres grupos familiares, con criterios de gestión similares, en los que se agrupan las nueve ramas familiares titulares de las cuatro sociedades cabecera.
Al respecto, el artículo 83.2.1º.a) del TRLIS define la escisión total como aquella operación por la cual “una entidad divide en dos o más partes la totalidad de su patrimonio social y los transmite en bloque a dos o más entidades ya existentes o nuevas, como consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de valores representativos del capital social de las entidades adquirentes de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
En el ámbito mercantil, el artículo 69 y 73 de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen, desde un punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión. Concretamente el artículo 69 de la citada Ley, define el concepto de escisión total, así: “Se entiende por escisión total la extinción de una sociedad, con división de todo su patrimonio en dos o más partes, cada una de las cuales se transmite en bloque por sucesión universal a una sociedad de nueva creación o es absorbida por una sociedad ya existente, recibiendo los socios un número de acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde.”
No obstante lo anterior, dado que en el supuesto concreto analizado se plantea llevar a cabo una operación de escisión total no proporcional, resultará de aplicación lo dispuesto en el artículo 83.2.2º del TRLIS, en virtud del cual, “en los casos en que existan dos o más entidades adquirentes, la atribución a los socios de la entidad que se escinde de valores representativos del capital de alguna de las entidades adquirentes en proporción distinta a la que tenían en la que se escinde requerirá que los patrimonios adquiridos por aquellas constituyan ramas de actividad.”
En este punto, el artículo 83.4 del TRLIS define rama de actividad como “el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios. Podrán ser atribuidas a la sociedad adquirente las deudas contraídas para la organización o el funcionamiento de los elementos que se traspasan.”
En el supuesto concreto planteado, de los hechos recogidos en el escrito de consulta parece inferirse que los elementos afectos, tanto a la actividad de exhibición de películas cinematográficas como a la actividad de explotación de salas de bingo y los elementos afectos a la actividad de arrendamiento inmobiliario, parecen constituir tres ramas de actividad diferenciadas, constitutivas de tres unidades económicas autónomas, capaces de funcionar por sus propios medios. En particular, respecto a la rama de actividad afecta a la actividad de exhibición de películas cinematográficas debe entenderse que las participaciones en las entidades S e Y forman parte de dicha rama de actividad, como un elemento más de la misma, en la medida en que dichas entidades desarrollan la misma actividad que es objeto de segregación. En virtud de todo lo anterior, la operación de escisión total no proporcional planteada podría acogerse al régimen especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Alternativamente, la consultante plantea llevar a cabo una operación de fusión en virtud de la cual la sociedad M absorberá a todas las entidades que integran el grupo, a excepción de las sociedades X, Y y BI. Dicha operación de fusión podrá acogerse al régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en los términos anteriormente analizados, en la medida en que se realiza en el ámbito mercantil, al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple además lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS.
Con posterioridad a dicha operación de fusión, la consultante se plantea llevar a cabo una operación de escisión total no proporcional en virtud de la cual los activos y pasivos de la sociedad M se segregarían y transmitirían en dos bloques patrimoniales, respectivamente, en favor dos sociedades beneficiarias de nueva creación, estando participadas, íntegramente, cada una de las nuevas sociedades beneficiarias, por dos grupos familiares, con criterios de gestión similares, en los que se agrupan las nueve ramas familiares titulares de las cuatro sociedades cabecera del grupo.
Dado que se trataría, de nuevo, de una operación de escisión total no proporcional, cada uno de los bloques patrimoniales segregados debe constituir una rama de actividad. En particular, en el supuesto concreto analizado, el patrimonio de M, incluido el local en el que BI desarrollaba su actividad, se segregará y transmitirá a dos sociedades beneficiarias de nueva creación, las cuales recibirán, respectivamente, los elementos patrimoniales afectos a la rama de exhibición de películas cinematográficas y los elementos afectos a la actividad inmobiliaria, la cual cuenta para su desarrollo con los elementos personales y materiales mínimos previstos en el artículo 27.2 de la LIRPF.
En el supuesto concreto planteado, de los hechos recogidos en el escrito de consulta se observa que tras la operación de fusión, alternativamente planteada, la sociedad M no continuará con el desarrollo de la actividad de explotación de salas de bingo, llevada a cabo, hasta entonces, por la sociedad absorbida BI. Adicionalmente, la consultante manifiesta que, con ocasión de la escisión total subjetiva, el local en el cual se desarrollaba la actividad de bingo será transmitido a la sociedad beneficiaria de nueva creación que desarrollará la actividad de arrendamiento inmobiliario para quedar afecto a dicha actividad. Por lo tanto, el mencionado local habrá estado afecto, hasta la fecha de escisión, a la actividad de explotación de salas de bingo y no a la actividad de arrendamiento inmobiliario.
En virtud de lo anterior, los elementos afectos tanto a la actividad de exhibición de películas cinematográficas como los afectos a la actividad de arrendamiento inmobiliario, parecen constituir sendas ramas de actividad diferenciadas, constitutivas de sendas unidades económicas autónomas, capaces de funcionar por sus propios medios, por lo que la operación planteada, exclusivamente respecto de los mencionados elementos, podría acogerse al régimen especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
No obstante lo anterior, dado que el local en el que la sociedad BI desarrollaba la actividad de bingo no habrá estado afecto a la actividad de arrendamiento inmobiliario, en sede de la sociedad escindida, no podrá formar parte de la correspondiente rama de actividad, por lo que la segregación y transmisión de dicho local en favor de la sociedad beneficiaria de nueva creación no podrá acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Por último, la aplicación del régimen especial requiere tener en cuenta lo establecido en el artículo 96.2 del TRLIS, en virtud del cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal. (…).”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que impulsa la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que las operaciones planteadas tienen como finalidad resolver la situación de déficit patrimonial de algunas de las sociedades del grupo; acceder a una financiación externa necesaria para afrontar futuros proyectos y reestructuraciones del sector; agrupar los distintos activos inmobiliarios del grupo con el fin de llevar a cabo una gestión profesionalizada de los mismos; reducir costes de gestión y administración dada la compleja estructura societaria actual y lograr la obtención de sinergias y lograr la extinción de préstamos intra-grupo por confusión y que cada uno de los grupos en los que se agrupan las nueve ramas familiares, compartiendo criterios de gestión similares, pueda gestionar de forma diferenciada la parte que le corresponda del patrimonio empresarial.
No obstante lo anterior, en el supuesto concreto planteado, la consultante manifiesta que algunas de las sociedades absorbidas cuentan con bases imponibles negativas pendientes de compensar. Teniendo en cuenta que la sociedad absorbente no podrá subrogarse en el 100% de las bases negativas absorbidas al haber generado, dichas bases, provisiones por depreciación de cartera fiscalmente deducibles, que, adicionalmente, las sociedades absorbidas, generadoras de dichas bases son, fundamentalmente, sociedades activas que serían capaces de compensar dichas bases negativas con sus propios beneficios en los próximos años, y finalmente, que la consultante manifiesta que las sociedades inactivas que van a ser objeto de fusión aportarían a la sociedad absorbente (M) bases imponibles negativas de escasa cuantía, cabe considerar que los motivos alegados son económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83 y 96-2