La operación reúne los requisitos del régimen especial de fusión (art. 97.1.a) LIS) cuando concurran: transmisión en bloque del patrimonio social de una o varias entidades a otra ya existente, disolución sin liquidación de la entidad transmitente, atribución a los socios de valores representativos del capital de la absorbente, y compensación en dinero no superior al 10% del valor nominal. La consulta, con datos limitados, parece ajustarse a la absorción regulada en el art. 233.2 LSA, por lo que podría aplicarse el régimen especial si se cumplen todas estas condiciones en los términos de la normativa mercantil.
Hechos
Una sociedad es titular del 50 por 100 de otra, teniendo por única actividad la primera dirigir y gestionar tal participación. La segunda entidad se dedica a la comercialización de productos siderúrgicos y su otro 50 por 100 está en manos de varios grupos familiares.
Se plantea la fusión entre ambas entidades, absorbiendo la segunda a la primera, pues se considera que, no teniendo la primera ningún otro activo ni actividad, carece de toda finalidad objetiva que no pueda cumplirse directamente desde el órgano de administración de la segunda, buscándose con ello la desaparición de los costes y obligaciones formales derivados de su existencia y funcionamiento.
Cuestión planteada
Si la operación reune los requisitos para que pueda serle de aplicación el regímen especial del Capítulo VIII del Título VIII de la LIS.
Contestación
El artículo 97.1 a), de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades (B.O.E. de 28 de diciembre), LIS en adelante, establece que tendrá la consideración de fusión la operación por la cual "una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad."
Por su parte, los artículos 233.2 y 247 de la Ley de Sociedades Anónimas, cuyo Texto Refundido fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, establecen, desde el punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión, disponiendo lo siguiente:
"233. Clases y efectos de la fusión.1. (…)
2. Si la fusión hubiese de resultar de la absorción de una o más sociedades por otra anónima ya existente, ésta adquirirá en igual forma los patrimonios de las sociedades absorbidas, que se extinguirán , aumentando, en su caso, el capital social en la cuantía que proceda."
"247. Continuidad de las participaciones. 1. Los socios de las sociedades extinguidas participarán en la sociedad nueva o en la absorbente, recibiendo un número de acciones proporcional a sus respectivas participaciones.
2. Cuando sea conveniente para ajustar el tipo de canje de las acciones, podrán recibir, además, una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal de las acciones atribuidas".
En este punto hay que recordar que uno de los propósitos declarados de la Ley 29/1991, de 16 de diciembre, de Adecuacuón de determinados conceptos impositivos a las Directivas y Reglamentos de las Comunidades Europeas, de la que trae causa el régimen especial de las fusiones contenido actualmente en el capítulo VIII del título VIII de la LIS, fue la armonización de las normas fiscales con las normas mercantiles que regulan estas operaciones, de manera que los conceptos fiscales de estas operaciones fuesen acordes con los del Derecho mercantil.
Desde esta perspectiva, hemos de indicar que, siendo muy escasos los datos aportados en la consulta, el supuesto de hecho al que se refiere la misma parece coincidir con la operación regulada en el artículo 233.2 de la Ley de Sociedades Anónimas y, en consecuencia, cumpliría las condiciones establecidas en la LIS para ser considerada como una operación de fusión.
Por otra parte, a efectos de la aplicación de dicho régimen fiscal, debe tenerse en consideración lo establecido en el artículo 110.2 de la LIS, según el cual:
"No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal."
En el caso planteado, se alega un propósito para la operación que, a priori, puede reputarse como un motivo económico válido (falta de necesidad de la entidad a extinguirse y ahorro de los costes que su existencia y funcionamiento implican), que lleva a presumir que dicha operación no se realiza con un propósito eminentemente fiscal y que, por tanto, podría aplicarse a la misma el régimen especial del Capítulo VIII del Título VIII de la LIS.
No obstante, es necesario hacer constar que la presente contestación se realiza únicamente en atención y de acuerdo con los hechos, circunstancias y datos expresados por el consultante en su escrito, teniendo efectos sólo respecto de ellos. La existencia de otras circunstancias previas o pesteriores a la operación de fusión descrita que no hayan sido mencionadas en su escrito pudieran tener influencia en la determinación del propósito principal de la operacíon proyectada, de tal modo que su concurrencia podría alterar el juicio al que se ha llegado en la contestación.
Referencia normativa
Ley 43/1995 arts. 97-1 A), 110-2