Ambas fusiones cumplen requisitos para acogerse al régimen especial del Capítulo VIII del Título VIII de la LIS. La fusión impropia (absorción de A por la consultante, que posee el 100% de sus títulos) encaja en el artículo 97.1.c) LIS; la segunda fusión (absorción de la consultante por B) en el 97.1.a) LIS. El fondo de comercio originado en la absorción de A es amortizable en 10 años conforme al artículo 103.3 LIS, y esta capacidad deductiva se traslada a B como adquirente de la posición fiscal de la consultante, preservándose los derechos sobre el goodwill pendiente de amortizar, siempre que se mantenga la continuidad de la explotación que generó el activo intangible.
Hechos
La entidad consultante, dedicada a la distribución de productos de regalo y textil, es titular de la totalidad de las acciones de la entidad A, adquiridas y contabilizadas por 650 milones de pesetas, pero con un valor teórico de 41millones.
El activo de la sociedad A está compuesto, exclusivamente, por el 100% de las acciones de la entidad B, adquiridas y contabilizadas por 41 millones y con un valor teórico de 248 millones.
Se pretende, en un primer momento, realizar una fusión impropia, de forma que la consultante absorba las acciones de la sociedad A en la que participa directamente. Posteriormente realizará una fusión inversa, ya que la entidad B absorberá a la entidad consultante que, como consecuencia de la fusión anterior, es titular de la totalidad de sus acciones. El objetivo pretendido es la reorganización económica de toda la actividad buscando las ventajas de la concentración empresarial, como son el logro de mayores economías de escala, el aumento de la solvencia, el mejor aprovechamiento de los capitales o la mejor coordinación y complemento de las actividades.
Cuestión planteada
1.- Si a las dos fusiones expuestas puede serles de aplicación el régimen especial del Capítulo VIII del Título VIII de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, a tenor de lo previsto en el articulo 110.2 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
2.- Si el fondo de comercio que se pondrá de manifiesto en la absorción de la entidad A por la consultante es amortizable en 10 años según lo previsto en el artículo 103.3 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
3.- Si el fondo de comercio mencionado en el apartado anterior, y las posibilidades legales de su deducción, por la consultante, se trasladan a B, entidad que tras la segunda fusión planteada la habrá absorbido
Contestación
1.- A la fusión impropia mediante la que la consultante absorberá a la entidad A, cuyos títulos ya posee en su integridad, le es de aplicación lo dispuesto en el artículo 97.1.c) de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre (B.O.E. del día 28), del Impuesto de Sociedades (LIS), que establece que tendrá la consideración de fusión la operación por la cual "una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social."
Por su parte, la fusión según la cual una entidad absorbe a otra que hasta ese momento era titular de los títulos representativos de su capital social puede también encontrar acomodo en el régimen especial del capítulo VIII del título VIII de la LIS, ya que encaja en la rúbrica general de la letra a) del apartado 1 del artículo 97, que establece que tendrá la consideración de fusión una operación por la cual:
“a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
Por otro lado, el apartado 4 del artículo 103 de la LIS atiende de forma concreta a este tipo de operaciones al indicar que:
“4. Cuando la entidad transmitente participe en el capital de la entidad adquirente no se integrarán en la base imponible de aquélla las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la transmisión de la participación, aun cuando la entidad hubiera ejercitado la facultad de renuncia establecida en el apartado 2 del artículo 98 de esta Ley”.
Las normas fiscales reproducidas pretenden recoger el concepto mercantil de fusión por absorción, de manera que si la operación realizada cumple los requisitos necesarios para ser calificada como tal según lo dispuesto en la Ley de Sociedades Anónimas, cuyo Texto Refundido fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, podrán acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VIII de la LIS.
Desde esta perspectiva, hemos de indicar que el primer supuesto de hecho al que se refiere la consulta, la absorción de la sociedad A por parte de la entidad consultante, parece coincidir con las operaciones reguladas en el artículo 250 de la Ley de Sociedades Anónimas, mientras que la posterior absorción de la consultante por la entidad B se encuadra entre las mencionadas en el artículo 233 de dicha Ley, por lo que, en consecuencia, se cumplirían las condiciones establecidas en la LIS para ser consideradas como operaciones de fusión.
Por otra parte, a efectos de la aplicación de dicho régimen fiscal, debe tenerse en consideración lo establecido en el artículo 110.2 de la LIS, según el cual:
"No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal”.
En el caso planteado, se alegan unos propósitos para las dos fusiones que se pretenden realizar que, a priori, pueden reputarse como motivos económicos válidos (la reorganización económica de toda la actividad buscando las ventajas de la concentración empresarial, como el logro de mayores economías de escala, el aumento de la solvencia, el mejor aprovechamiento de los capitales o la mejor coordinación y complemento de las actividades), por lo que puede presumirse que dichas operaciones no se realizan con un propósito eminentemente fiscal y que, por tanto, podría aplicarse a las mismas el régimen especial del Capítulo VIII del Título VIII de la LIS.
No obstante, es necesario hacer constar que la presente contestación se realiza únicamente en atención y de acuerdo con los hechos, circunstancias y datos expresados por el consultante en su escrito, teniendo efectos sólo respecto de ellos. La existencia de otras circunstancias, previas, simultáneas o posteriores a las operaciones de fusión descritas, que no hayan sido mencionadas en su escrito pudieran tener influencia en la determinación del propósito principal de las operaciones proyectadas, analizadas en su conjunto, de tal modo que su concurrencia podría alterar la opinión aquí expuesta.
2.- Conforme a lo previsto en el apartado 3 del referido artículo 103:
"Los bienes adquiridos se valorarán, a efectos fiscales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 99 de esta Ley.
Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, en al menos, un 5 por 100, el importe de la diferencia entre el precio de adquisición de la participación y su valor teórico se imputará a los bienes y derechos adquiridos, de conformidad con las normas contables de valoración, y la parte de aquella diferencia que de acuerdo con la valoración citada no hubiera sido imputada, será fiscalmente deducible con el límite anual máximo de la décima parte de su importe, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que la participación no hubiere sido adquirida a personas o entidades no residentes en territorio español o a personas físicas residentes en territorio español vinculadas con la entidad adquirente, o a una entidad vinculada cuando esta última, a su vez, adquirió la participación a las referidas personas o entidades.
El requisito previsto en la presente letra se entenderá cumplido:
a') Tratándose de una participación adquirida a personas o entidades no residentes en territorio español o a una entidad vinculada con la entidad adquirente que, a su vez, adquirió la participación de las referidas personas o entidades, cuando el importe de la diferencia mencionada en el párrafo anterior ha tributado en España a través de cualquier transmisión de la participación.
Igualmente procederá la deducción de la indicada diferencia cuando el sujeto pasivo pruebe que un importe equivalente a la misma ha tributado efectivamente en otro Estado miembro de la Unión Europea, en concepto de beneficio obtenido con ocasión de la transmisión de la participación, soportando un gravamen equivalente al que hubiera resultado de aplicar este Impuesto, siempre que el transmitente no resida en un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal.
b') Tratándose de una participación adquirida a personas físicas residentes en territorio español vinculadas con la entidad adquirente o a una entidad vinculada cuando esta última, a su vez, adquirió la participación de las referidas personas físicas, cuando se pruebe que más del 50 por 100 del incremento de patrimonio obtenido por dichas personas físicas se ha integrado en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
b) Que la entidad adquirente de la participación no se encuentre respecto de la entidad que la transmitió en alguno de los casos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio. A estos efectos se entenderá que los casos del artículo 42 del Código de Comercio son los contemplados en la sección 1.ª del capítulo primero de las normas para la formulación de las cuentas anuales consolidadas, aprobadas por el Real Decreto 1815/1991, de 20 de diciembre. El requisito previsto en esta letra no se aplicará respecto del precio de adquisición de la participación satisfecho por la persona o entidad transmitente cuando a su vez la hubiese adquirido de personas o entidades no vinculadas residentes en territorio español.
Cuando no se cumpla el requisito establecido en la letra b) anterior, las dotaciones para la amortización de la diferencia entre el precio de adquisición de la participación y su valor teórico serán deducibles si se prueba que responden a una depreciación irreversible."
A tenor de lo previsto en la norma reproducida, la diferencia existente entre el coste de adquisición de las participaciones de la entidad A que son anuladas por consultante al absorberla, y su valor teórico, que, tras descontar la parte imputada a los bienes y derechos adquiridos de conformidad con las normas contables de valoración, pueda considerarse fondo de comercio, podrá ser fiscalmente deducida con el límite anual máximo de la décima parte de su importe.
En el caso consultado el valor de adquisición de las participaciones anuladas es de 650 millones siendo su valor teórico de 41 millones, debiendo reducir la diferencia existente entre ambas cantidades en la parte que debe imputarse a los bienes adquiridos, en este caso las acciones de la entidad B que constituían el único activo de la entidad absorbida A. Dado que el valor teórico de dichas acciones asciende a 248 millones, habrá de imputarse a ellas la diferencia con su valor contable de 41 millones, es decir, 207 millones, por lo que el fondo de comercio deducible ascenderá, según los datos aportados, a 403 millones.
No obstante, dicha deducibilidad depende del cumplimiento de los requisitos expuestos en las letras a) y b) del citado precepto, sobre los que este Centro Directivo no puede emitir juicio alguno al desconocer los datos sobre la adquisición por la consultante de las participaciones de la entidad absorbida que ahora anula.
3.- El apartado 1 del artículo 104 de la LIS establece que:
“1. Cuando las operaciones mencionadas en el artículo 97 determinen una sucesión a título universal, se transmitirán a la entidad adquirente los derechos y las obligaciones tributarias de la entidad transmitente.
La entidad adquirente asumirá el cumplimiento de los requisitos necesarios para continuar en el goce de beneficios fiscales o consolidar los disfrutados por la entidad transmitente”.
A tenor del mismo, el derecho a deducir el fondo de comercio del que, según lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 103 de la LIS, fuera titular la entidad consultante cuando sea absorbida por la entidad B, se trasmite a dicha entidad absorbente, ya que la absorción realizada es una de las mencionadas en el artículo 97 de la LIS y ha determinado una sucesión a título universal.
Referencia normativa
Ley 43/1995 arts. 97-1 c), 103-1, 103-3, 110-2