Las dos fusiones impropias cumplen formalmente los requisitos del artículo 97.1.c) LIS (transmisión del patrimonio en disolución sin liquidación) y pueden acogerse al régimen especial del Capítulo VIII Título VIII LIS, siempre que concurran motivos económicos válidos ajenos a fraude o evasión fiscal. Los propósitos alegados (reorganización, economías de escala, solvencia) resultan a priori suficientes para presumir ausencia de objetivo eminentemente fiscal, pero la conclusión se condiciona a la realidad de tales propósitos en la ejecución de la operación.
Hechos
La entidad consultante, dedicada a la distribución de productos de regalo y textil, es titular de la totalidad de las acciones de la entidad A, adquiridas y contabilizadas por 650 milones de pesetas, pero con un valor teórico de 41 millones.
El activo de la sociedad A está compuesto, exclusivamente, por el 100% de las acciones de la entidad B, adquiridas y contabilizadas por 41 millones y con un valor teórico de 248 millones, de los que 224 son reservas, una parte de las cuales procede de beneficios integrados en el cálculo de la base imponible compensándose con bases imponibles negativas de ejercicios anteriores, y otra parte de prima de emisión cargada con abono a reservas.
Se pretende realizar una fusión impropia en cadena, de forma que la consultante absorba las acciones de la sociedad en que participa directamente, A, y ésta, a su vez, las de la entidad B. El objetivo pretendido es la reorganización económica de toda la actividad buscando las ventajas de la concentración empresarial, como son el logro de mayores economías de escala, el aumento de la solvencia, el mejor aprovechamiento de los capitales o la mejor coordinación y complemento de las actividades.
Cuestión planteada
1.- Si a las dos fusiones impropias expuestas puede serles de aplicación el régimen especial del Capítulo VIII del Título VIII de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, a tenor de lo previsto en el articulo 110.2 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
2.- Si el resultado de fusión que se producirá en la operación realizada entre las sociedades A y B no tributará por la parte coincidente con las reservas existentes en la sociedad absorbida, con independencia del origen de éstas.
3.- Si el fondo de comercio que se pondrá de manifiesto en la absorción de la entidad A por la consultante es amortizable en 10 años según lo previsto en el artículo 103.3 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
1.- El artículo 97.1.c) de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto de Sociedades (LIS) establece que tendrá la consideración de fusión la operación por la cual "una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social."
La norma fiscal pretende recoger el concepto mercantil de fusión por absorción, de manera que si la operación realizada cumple los requisitos necesarios para ser calificada como tal según lo dispuesto en el artículo 250 de la Ley de Sociedades Anónimas, cuyo Texto Refundido fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, podrá acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VIII de la LIS.
Desde esta perspectiva, hemos de indicar que el supuesto de hecho al que se refiere la consulta, la absorción de la sociedad B por parte de la entidad A y, posteriormente la de esta última por la consultante, parece coincidir con las operaciones reguladas en el artículo 250 de la Ley de Sociedades Anónimas y, en consecuencia, cumplirían las condiciones establecidas en la LIS para ser considerada como una operación de fusión.
Por otra parte, a los efectos de la aplicación de dicho régimen fiscal, debe tenerse en consideración lo establecido en el artículo 110.2 de la LIS, según el cual:
"No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal."
En el caso planteado, se alegan unos propósitos para las dos fusiones impropias que se pretenden realizar que, a priori, pueden reputarse como motivos económicos válidos (la reorganización económica de toda la actividad buscando las ventajas de la concentración empresarial, como son el logro de mayores economías de escala, el aumento de la solvencia, el mejor aprovechamiento de los capitales o la mejor coordinación y complemento de las actividades), que llevan a presumir que dichas operaciones no se realizan con un propósito eminentemente fiscal y que, por tanto, podría aplicarse a las mismas el régimen especial del Capítulo VIII del Título VIII de la LIS.
No obstante, es necesario hacer constar que la presente contestación se realiza únicamente en atención y de acuerdo con los hechos, circunstancias y datos expresados por el consultante en su escrito, teniendo efectos sólo respecto de ellos. La existencia de otras circunstancias, previas, simultáneas o posteriores a las operaciones de fusión descritas, que no hayan sido mencionadas en su escrito pudieran tener influencia en la determinación del propósito principal de las operaciones proyectadas analizadas en su conjunto, de tal modo que su concurrencia podría alterar la opinión aquí expuesta.
2.- El artículo 103.1 de la LIS establece que "cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente en, al menos, un 5 por 100, no se integrará en la base imponible de aquélla la renta positiva derivada de la anulación de la participación, siempre que se corresponda con reservas de la entidad transmitente, ni la renta negativa que se ponga de manifiesto por la misma causa."
El precepto reproducido pretende evitar la doble tributación de las reservas que lucen en el balance de la entidad absorbida, de modo análogo a como el artículo 28.5 de la LIS permite aplicar una deducción en la cuota cuando se integren en la base imponible rentas derivadas de la transmisión de participaciones en el capital de otras sociedades, siempre que se correspondan con el incremento neto de beneficios no distribuidos generados por la sociedad participada durante el tiempo de tenencia de la participación transmitida, salvo que dichos beneficios no distribuidos se correspondan con rentas no integradas en la base imponible de la entidad participada debido a la compensación de bases imponibles negativas.
En el mismo sentido, para que la corrección de la doble imposición que pretende conseguir el artículo 103.1 de la LIS no genere una situación de desimposición, ha de mantenerse que las rentas generadas en la anulación de la participación en la sociedad absorbida no se integrarán en la base imponible de la sociedad absorbente siempre que se correspondan con reservas de las sociedades absorbidas cuya integración en la base imponible de ésta no haya sido neutralizada por la compensación de bases imponibles negativas de ejercicios anteriores.
Por lo tanto, en el caso planteado, sí se incluirán en la base imponible de la entidad absorbente las reservas de la entidad B que se correspondan con beneficios que hayan formado parte de su base imponible compensando bases imponibles negativas de ejercicios anteriores.
3.- Conforme a lo previsto en el apartado 3 del referido artículo 103:
" Los bienes adquiridos se valorarán, a efectos fiscales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 99 de esta Ley.
Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, en al menos, un 5 por 100, el importe de la diferencia entre el precio de adquisición de la participación y su valor teórico se imputará a los bienes y derechos adquiridos, de conformidad con las normas contables de valoración, y la parte de aquella diferencia que de acuerdo con la valoración citada no hubiera sido imputada, será fiscalmente deducible con el límite anual máximo de la décima parte de su importe, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que la participación no hubiere sido adquirida a personas o entidades no residentes en territorio español o a personas físicas residentes en territorio español vinculadas con la entidad adquirente, o a una entidad vinculada cuando esta última, a su vez, adquirió la participación a las referidas personas o entidades.
El requisito previsto en la presente letra se entenderá cumplido:
a') Tratándose de una participación adquirida a personas o entidades no residentes en territorio español o a una entidad vinculada con la entidad adquirente que, a su vez, adquirió la participación de las referidas personas o entidades, cuando el importe de la diferencia mencionada en el párrafo anterior ha tributado en España a través de cualquier transmisión de la participación.
Igualmente procederá la deducción de la indicada diferencia cuando el sujeto pasivo pruebe que un importe equivalente a la misma ha tributado efectivamente en otro Estado miembro de la Unión Europea, en concepto de beneficio obtenido con ocasión de la transmisión de la participación, soportando un gravamen equivalente al que hubiera resultado de aplicar este Impuesto, siempre que el transmitente no resida en un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal.
b') Tratándose de una participación adquirida a personas físicas residentes en territorio español vinculadas con la entidad adquirente o a una entidad vinculada cuando esta última, a su vez, adquirió la participación de las referidas personas físicas, cuando se pruebe que más del 50 por 100 del incremento de patrimonio obtenido por dichas personas físicas se ha integrado en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
b) Que la entidad adquirente de la participación no se encuentre respecto de la entidad que la transmitió en alguno de los casos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio. A estos efectos se entenderá que los casos del artículo 42 del Código de Comercio son los contemplados en la sección 1.ª del capítulo primero de las normas para la formulación de las cuentas anuales consolidadas, aprobadas por el Real Decreto 1815/1991, de 20 de diciembre. El requisito previsto en esta letra no se aplicará respecto del precio de adquisición de la participación satisfecho por la persona o entidad transmitente cuando a su vez la hubiese adquirido de personas o entidades no vinculadas residentes en territorio español.
Cuando no se cumpla el requisito establecido en la letra b) anterior, las dotaciones para la amortización de la diferencia entre el precio de adquisición de la participación y su valor teórico serán deducibles si se prueba que responden a una depreciación irreversible."
A tenor de lo previsto en la norma reproducida, la diferencia existente entre el coste de adquisición de las participaciones de la entidad A, que son anuladas por la consultante al absorberla, y el valor teórico de las mismas que, tras descontar la parte imputada a los bienes y derechos adquiridos de conformidad con las normas contables de valoración, pueda considerarse fondo de comercio, podrá ser fiscalmente deducida con el límite anual máximo de la décima parte de su importe.
No obstante, dicha deducibilidad depende del cumplimiento de los requisitos expuestos en las letras a) y b) del citado precepto, sobre los que este Centro Directivo no puede emitir juicio alguno al desconocer los datos sobre la adquisición por la consultante de las participaciones de la entidad absorbida que ahora anula.
Referencia normativa
Ley 43/1995 arts. 97-1 c), 103-1, 103-2 y 110-2