La operación de fusión impropia descrita reúne los requisitos del régimen especial del capítulo VIII del TRLIS en la medida en que cumpla los criterios mercantiles de fusión por absorción (Ley 3/2009). En tal caso, procede la aplicación del artículo 89.3 TRLIS: no integración en base imponible de la ganancia/pérdida por anulación de participación (siempre que corresponda a reservas), valoración fiscal de bienes adquiridos conforme artículo 85 TRLIS con imputación a activos de la diferencia entre precio de adquisición y fondos propios mediante método integración global. La compensación de bases negativas de la absorbida se regirá por las reglas generales de pérdidas a compensar tras la integración patrimonial, sin beneficio extraordinario por la condición de fusión.
Hechos
Las consultantes son dos sociedades (A y B) con idéntica actividad: la promoción inmobiliaria y el arrendamiento de inmuebles, estando B íntegramente participada por A.
Dada la fuerte crisis económica actual, se ha solicitado un informe a un experto independiente con el fin de poder encontrar soluciones a las enormes dificultades económicas y financieras por las que está atravesando el grupo. En particular, la sociedad B se encuentra en una situación de pérdidas, si bien su patrimonio neto es positivo. Entre sus activos, se encuentra un crédito fiscal por bases imponibles negativas pendientes de compensar.
El coste de la cartera supera el valor del patrimonio neto de la sociedad absorbida.
Siguiendo las conclusiones del mencionado informe, es preciso diseñar una estructura que permita reducir gastos, racionalizar la explotación del negocio y facilitar el acceso al crédito bancario y la autofinanciación. Así, el informe recomienda llevar a cabo una operación de fusión impropia mediante la cual A absorbería a B, de forma que la misma actividad se desarrolle a través de una única sociedad, logrando así un balance más fortalecido, un mayor volumen de negocios y de activo, una mayor capacidad de negociación frente a terceros (clientes/ entidades financieras), una gestión más eficiente de la tesorería y centralizando la dirección, administración y gestión del negocio, con la consiguiente una reducción de gastos y la eliminación de operaciones entre sociedades vinculadas.
Por último, la fusión no tiene como objetivo único lograr la compensación de las bases imponibles negativas, generadas en sede de la sociedad B, puesto que, de no llevarse a cabo la operación de fusión planteada, se llevaría a cabo la disolución-liquidación de la sociedad B, reconociéndose entonces, en sede de A, la pérdida fiscal correspondiente al valor de la participación en B.
Cuestión planteada
Se plantea si a la operación de fusión impropia planteada le resultaría de aplicación el régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en particular, si los motivos económicos alegados son válidos y, en su caso, si la sociedad consultante tendría derecho a compensar las bases imponibles negativas de la sociedad absorbida.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En particular, el artículo 83.1.c) considera como fusión la operación en virtud de la cual “una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
En el ámbito mercantil, el artículo 49 de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, en relación con los artículos 22 y siguientes del mismo texto legal, establece el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión por absorción de una entidad íntegramente participada por otra de forma directa.
Por tanto, en la medida en que la operación planteada de fusión de una sociedad íntegramente participada por otra, cumpla los requisitos para ser calificada como una operación de fusión, en los términos establecidos en la legislación mercantil anteriormente citada, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
En tal supuesto, resultará de aplicación lo dispuesto en el artículo 89.3 del TRLIS, en virtud del cual:
“1. Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente en, al menos, un 5 %, no se integrará en la base imponible de aquélla la renta positiva derivada de la anulación de la participación, siempre que se corresponda con reservas de la entidad transmitente, ni la renta negativa que se ponga de manifiesto por la misma causa.
En este supuesto no se aplicará la deducción para evitar la doble imposición interna de dividendos, respecto de las reservas referidas en el párrafo anterior.
2. (…)
3. Los bienes adquiridos se valorarán, a efectos fiscales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 85 de esta Ley.
No obstante, cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, en al menos, un cinco por ciento, el importe de la diferencia entre el precio de adquisición de la participación y los fondos propios se imputará a los bienes y derechos adquiridos, aplicando el método de integración global establecido en el artículo 46 del Código de Comercio y demás normas de desarrollo, y la parte de aquella diferencia que no hubiera sido imputada será fiscalmente deducible de la base imponible, con el límite anual máximo de la veinteava parte de su importe, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
a.Que la participación no hubiere sido adquirida a personas o entidades no residentes en territorio español o a personas físicas residentes en territorio español, o a una entidad vinculada cuando esta última, a su vez, adquirió la participación a las referidas personas o entidades.
El requisito previsto en este párrafo a se entenderá cumplido:
1.-Tratándose de una participación adquirida a personas o entidades no residentes en territorio español o a una entidad vinculada con la entidad adquirente que, a su vez, adquirió la participación de las referidas personas o entidades, cuando el importe de la diferencia mencionada en el párrafo anterior ha tributado en España a través de cualquier transmisión de la participación.
Igualmente procederá la deducción de la indicada diferencia cuando el sujeto pasivo pruebe que un importe equivalente a esta ha tributado efectivamente en otro Estado miembro de la Unión Europea, en concepto de beneficio obtenido con ocasión de la transmisión de la participación, soportando un gravamen equivalente al que hubiera resultado de aplicar este impuesto, siempre que el transmitente no resida en un país o territorio considerado como paraíso fiscal.
2.-Tratándose de una participación adquirida a personas físicas residentes en territorio español o a una entidad vinculada cuando esta última, a su vez, adquirió la participación de las referidas personas físicas, cuando se pruebe que la ganancia patrimonial obtenida por dichas personas físicas se ha integrado en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
b.Que la entidad adquirente y la transmitente no formen parte de un grupo de sociedades según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.
El requisito previsto en este párrafo b no se aplicará respecto del precio de adquisición de la participación satisfecho por la persona o entidad transmitente cuando, a su vez, la hubiese adquirido de personas o entidades no vinculadas residentes en territorio español.
Cuando se cumplan los requisitos a y b anteriores, la valoración que resulte de la parte imputada a los bienes del activo fijo adquirido tendrá efectos fiscales, siendo deducible de la base imponible, en el caso de bienes amortizables, la amortización contable de dicha parte imputada, en los términos previstos en el artículo 11, siendo igualmente aplicable la deducción establecida en los apartados 6 y 7 del artículo 12 de esta Ley.
Cuando se cumpla el requisito a, pero no se cumpla el establecido en el párrafo b) anterior, las dotaciones para la amortización de la diferencia entre el precio de adquisición de la participación y los fondos propios serán deducibles si se prueba que responden a una depreciación irreversible.
4. (..)”
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el supuesto concreto planteado, la operación de reestructuración se llevaría a cabo con la finalidad de que la misma actividad se desarrolle a través de una única sociedad, logrando así un balance más fortalecido, un mayor volumen de negocios y de activo, una mayor capacidad de negociación frente a terceros (clientes/ entidades financieras), una gestión más eficiente de la tesorería y la centralización de la dirección, administración y gestión del negocio, con la consiguiente reducción de gastos y la eliminación de operaciones entre sociedades vinculadas. El hecho de que la sociedad absorbida cuente, entre sus activos, con un crédito fiscal correspondiente a bases imponibles negativas pendientes de compensar, no invalida, por sí mismo, la aplicación del régimen fiscal especial, en la medida en que la operación prevista parece implicar una reestructuración de las actividades empresariales llevadas a cabo por las sociedades implicadas y dar lugar a una estructura de recursos propios reforzada e incrementada, que permita reforzar la competitividad de la sociedad absorbente en el mercado y mejorar su capacidad de negociación en los mercados financieros, dado que el patrimonio neto que ha recibido de la sociedad absorbida es positivo.
Respecto a las bases imponibles negativas pendientes de compensar, generadas en sede de la absorbida, es necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 90 del TRLIS, en virtud del cual:
“1. Cuando las operaciones mencionadas en el artículo 83 determinen una sucesión a título universal, se transmitirán a la entidad adquirente los derechos y las obligaciones tributarias de la entidad transmitente.
La entidad adquirente asumirá el cumplimiento de los requisitos necesarios para continuar en el goce de beneficios fiscales o consolidar los disfrutados por la entidad transmitente.
2. (…)
3. Las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente podrán ser compensadas por la entidad adquirente.
Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondientes a dicha participación o a las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor contable.
En ningún caso serán compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas sufridas por la entidad transmitente que hayan motivado la depreciación de la participación de la entidad adquirente en el capital de la entidad transmitente, o la depreciación de la participación de otra entidad en esta última cuando todas ellas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio.
(…)”
De acuerdo con la normativa anterior, de los hechos manifestados en la consulta parece deducirse que, en todo caso, tanto si se realiza la operación de fusión como la liquidación de la sociedad participada, en la anulación de la participación que la consultante tiene en la sociedad B, se generará una pérdida contable por diferencia entre el valor de esa participación y el patrimonio neto de esa sociedad B (inferior a ese otro valor y coincidente con su valor de mercado), de manera que esa pérdida se corresponde con las pérdidas de la sociedad participada que han generado la base imponible negativa pendiente de compensación.
En definitiva, en el presente caso parece desprenderse que la pérdida que se genera en la anulación de la participación en el proceso de fusión o liquidación, realmente se corresponde con una pérdida de valor de esa participación producida en ejercicios anteriores en los que la sociedad B fue incurriendo en pérdidas, esto es, se corresponde a un gasto registrado en un ejercicio posterior al que se ha producido.
En efecto, tratándose de pérdidas generadas con anterioridad a 1 de enero de 2008, atendiendo a lo dispuesto en la Norma de Registro y Valoración 8ª del Plan General de Contabilidad (PGC), aprobado por el Real Decreto 1643/1990, de 20 de diciembre, aplicable ratione temporis, las pérdidas de valor de la cartera de valores debieron reconocerse en cada uno de los ejercicios en que se produjeron. En virtud de lo anterior, en el supuesto concreto planteado, dado que la consultante no contabilizó la pérdida de valor de su cartera en los ejercicios en que las correspondientes pérdidas se produjeron, en el momento en que se lleve a cabo la disolución de la sociedad participada (B), resultará de aplicación lo dispuesto en el artículo 19.3 del TRLIS, por lo que una vez reflejado el correspondiente error contable con arreglo a la Norma de Registro y Valoración 21ª del PGC de 1990, el gasto contabilizado en un ejercicio posterior al de su devengo tendrá la consideración de gasto fiscalmente deducible en el ejercicio de su contabilización siempre y cuando ello no determine un perjuicio para la Hacienda Pública, debiendo tomar en consideración, a tales efectos, el instituto de la prescripción.
Por su parte, tratándose de pérdidas generadas por la sociedad B a partir de 1 de enero de 2008, dado que el reconocimiento fiscal del deterioro de valor de la participación en B debe realizarse, en todo caso, a través de un ajuste extracontable, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 12.3 del TRLIS, en su redacción dada por Ley 4/2008, de 23 de diciembre, las pérdidas de valor de la participación en la sociedad B, generadas en cada uno de los ejercicios 2008 y siguientes hasta la fecha de disolución de la sociedad B, deberán reconocerse, en cada uno de los mencionados períodos impositivos, vía el correspondiente ajuste extracontable, debiendo instar al efecto la oportuna rectificación de cada una de las correspondientes autoliquidaciones, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 120 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
En definitiva, dado que las bases imponibles pendientes de compensar, generadas en sede de la sociedad B, se corresponden con pérdidas sufridas por dicha sociedad que han motivado la depreciación de la participación de la entidad adquirente (A) en el capital de la entidad transmitente (B) en la forma indicada anteriormente, no serán susceptibles de compensación en la consultante una vez realizada la fusión atendiendo a lo dispuesto en el artículo 90.3 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS/ R.D.Leg 4/2004, art. 83.5, 87.1 y 96.