El canon satisfecho por la Administración al gestor de un servicio público constituye una prestación de servicios sujeta al IVA si el gestor actúa como empresario ordenando medios personales y materiales de forma continuada, salvo que encaje en las exenciones del artículo 7.9 LIVA (concesiones y autorizaciones administrativas), cuya aplicabilidad dependerá de la naturaleza específica de la actividad y del régimen jurídico concreto del contrato de gestión.
Hechos
La entidad pública consultante es una entidad de derecho público de carácter interadministrativo. La consultante adjudica a una entidad mercantil la explotación del Palacio Municipal de Congresos y Exposiciones en virtud de una concesión administrativa.
Cuestión planteada
Sujeción al IVA del canon satisfecho
Contestación
1.- El artículo 4 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (Boletín Oficial del Estado del 29), establece que estarán sujetas al Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del Impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan a favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen.
A tales efectos, el artículo 5 de la misma Ley dispone que se considerarán empresarios o profesionales quienes realicen actividades empresariales o profesionales, definiéndose estas últimas como aquellas que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.
Los citados preceptos son de aplicación general y, por tanto, también a los entes públicos de carácter interadministrativo, que, consecuentemente, tendrán la condición de empresarios cuando ordenen un conjunto de medios personales y materiales, con independencia y bajo su responsabilidad, para desarrollar una actividad empresarial o profesional, sea de fabricación, comercio, de prestación de servicios, etc., mediante la realización continuada de entregas de bienes o prestaciones de servicios, asumiendo el riesgo y ventura que pueda producirse en el desarrollo de la actividad.
2.- Por otro lado el artículo 7, número 9º de la Ley 37/1992, declara que no estarán sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido “las concesiones y autorizaciones administrativas, con excepción de las siguientes:
a) Las que tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar el dominio público portuario.
b) Las que tengan por objeto la cesión de los inmuebles e instalaciones en aeropuertos.
c) Las que tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar infraestructuras ferroviarias.
d) Las autorizaciones para la prestación de servicios al público y para el desarrollo de actividades comerciales o industriales en el ámbito portuario.”
3.- En relación con el contrato de gestión de servicios públicos el artículo 8 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (BOE 31 octubre 2007), en vigor a los seis meses de su publicación, dispone que “1. El contrato de gestión de servicios públicos es aquél en cuya virtud una Administración Pública encomienda a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia por la Administración encomendante.”
Por su parte el artículo 253 letra a. de la misma norma señala que “La contratación de la gestión de los servicios públicos podrá adoptar las siguientes modalidades: a) Concesión, por la que el empresario gestionará el servicio a su propio riesgo y ventura.”
De conformidad con lo previsto en la Disposición Transitoria primera de esta Ley 30/2007 los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la misma se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior.
4.- En virtud de lo anterior el contrato objeto de la presente consulta se regirá por lo previsto en el artículo 154 y siguientes del Real Decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas.
Para delimitar lo que se entiende por contrato de gestión de servicio público la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su dictamen de 6 de febrero de 2008, Dic 57/07, señala lo siguiente: “… la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas en su artículo 154.1 define estos contratos como aquéllos "mediante los que las Administraciones Públicas encomienden a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio público", de lo cual se deduce que para considerar si el contrato en cuestión puede ser calificado de tal es preciso determinar si la prestación a que se refiere tiene o no la consideración de servicio público.
La existencia de un servicio público precisa que la titularidad del mismo corresponda por Ley a una Administración, y, en segundo lugar, que se trate de una prestación destinada a satisfacer necesidades de los administrados.
Así, se puede hablar de servicio público, en el ámbito municipal, cuando nos referimos al transporte urbano, o a la distribución de agua, a la recogida de basura y otros similares. La titularidad de estos servicios se atribuye expresamente a la Administración Local en su legislación reguladora y tienen por objeto de satisfacer necesidades de primer orden para los ciudadanos que son sus destinatarios. Así, el artículo 85 de la Ley de Bases de Régimen Local dispone que "son servicios públicos locales los que prestan las entidades locales en el ámbito de sus competencias". Indicando, por su parte, el 25 que "el Municipio, para la gestión de sus intereses y en el ámbito de sus competencias, puede promover toda clase de actividades y prestar cuantos servicios públicos contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal". En particular se consideran de su competencia, entre otras, las actividades o instalaciones culturales y la ocupación del tiempo libre, dentro de las cuales cabe incluir las mencionadas en el contrato a celebrar.
Sólo la ley determina las competencias municipales en las materias enunciadas en este artículo, de conformidad con los principios establecidos en el artículo 20 de la Ley de Bases "la legislación del Estado y la de las Comunidades Autónomas, reguladora de los distintos sectores de acción pública, según la distribución constitucional de competencias, deberá asegurar a los Municipios, las Provincias y las Islas su derecho a intervenir en cuantos asuntos afecten directamente al círculo de sus intereses, atribuyéndoles las competencias que proceda en atención a las características de la actividad pública de que se trate y a la capacidad de la gestión de la entidad local ".
Significa ello que son servicios públicos de titularidad municipal todos aquéllos que pudiendo ser prestados efectivamente por la entidad local, vengan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal. Definido en términos tan amplios, cualquier actividad del Municipio que tenga por objeto satisfacer una necesidad de los vecinos considerados globalmente tiene la consideración de servicio público, quedando excluidos tan sólo aquellos cuyos destinatarios fuesen un grupo reducido e identificable.
Es precisamente esta nota de la universalidad del servicio público, es decir que su destinatario sea una colectividad indeterminada de administrados, la que debe servirnos para determinar si en el caso presente nos encontramos o no ante un servicio público y, consiguientemente, ante un contrato de gestión de servicios públicos.
Esta nota de universalidad está expresamente contemplada en la Ley de Bases al hablar su artículo 25 de "satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal". Así las cosas, parece obvio que no habrá servicio público allí donde el destinatario de la actuación municipal sea un grupo de vecinos concreto. Esto es precisamente lo que ocurre en el caso presente pues los destinatarios de la prestación objeto del contrato son aquellas personas o grupos de personas que realicen la actividad propia del mercadillo temático, y no la comunidad vecinal en su conjunto. En consecuencia, la conclusión que se desprende obligatoriamente del razonamiento anterior es que la prestación contemplada en los contratos que se propone celebrar el Ayuntamiento consultante para la cesión de las instalaciones dedicadas a la celebración de mercadillos temáticos -acompañados o no de actividades de entretenimiento- no tiene la consideración de servicio público y, por consiguiente, tales contratos celebrados no pueden ser considerados contratos de gestión de servicios públicos.
Sentada la anterior conclusión resta determinar si se trata de un contrato de servicios de los mencionados en el artículo 5.2 a) y 196.3 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, o si, por el contrario, debe calificarse como contrato administrativo especial a tenor de lo dispuesto en el artículo 5.2 b) de la misma Ley.
A este fin debe traerse a colación la definición de los mismos en el artículo 196.3 de la Ley antes citada: "Son contratos de servicios aquellos en los que la realización de su objeto sea: a) De carácter técnico, económico, industrial, comercial o cualquier otro de naturaleza análoga, siempre que no se encuentren comprendidos en los contratos de consultoría y asistencia o en alguno de los regulados en otros Títulos de este Libro. b) Complementario para el funcionamiento de la Administración...".
Dado el amplio ámbito que se utiliza para definir la prestación en los dos apartados que aquí interesan parece en principio que podrían incluirse los contratos que contemplamos entre alguna de las categorías que se contemplan. En especial las actividades descritas en el apartado a) son tan amplias que prácticamente no excluyen ninguna actividad previsible, sobre todo si atendemos a la expresión final "o cualquier otro de naturaleza análoga". De igual modo, si atendemos a la enumeración que de las categorías en que se pueden encuadrar los contratos de servicios establecidas en el artículo 206, y que pudiera servir de guía a la hora de determinar si una determinada prestación se engloba o no dentro del contrato de servicios, nos encontramos con una última categoría denominada "otros". Por consiguiente la decisión acerca de si la prestación prevista en los contratos a que se refiere el presente dictamen puede o no incluirse en el concepto de servicios o no deberá adoptarse tomando como referencia otros parámetros.
En primer lugar, hay que precisar que, por amplia que sea la definición del objeto de estos contratos en la Ley, esto no puede llevarnos a la conclusión de que cualquier prestación de dar, hacer o no hacer que no esté calificada como contratos de obras, gestión de servicios o suministro tiene la consideración de contrato de servicios. Si ello fuera así, el legislador no se habría tomado la molestia de definir los contratos administrativos especiales e incluso los contratos privados de cualquier naturaleza podrían ser incluidos en ellos. Precisamente por ello, es necesario definir los contratos de servicios de una forma más concreta de modo que pueda quedar campo donde tengan juego las restantes figuras contractuales expresamente reconocidas por la Ley.
Del análisis de las diferentes modalidades de contratos que se engloban dentro de la categoría de contratos de servicios puede deducirse la existencia de una circunstancia común: en todos ellos el destinatario directo de la prestación contractual es el propio órgano contratante y no un particular o un grupo de particulares. (…).”
Por todo ello cabe calificar como concesión administrativa el contrato de gestión de servicio público consistente en la explotación de un Palacio de Congresos y Exposiciones.
5.- Por tanto, no estará sujeta al Impuesto la concesión administrativa otorgada por la entidad pública consultante para explotación de un Palacio Municipal de Exposiciones y Congresos, no debiendo repercutirse el Impuesto sobre el Valor Añadido, sobre la cantidad abonada como canon a la consultante.
6.- Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 37/1992 arts. 4, 5, 7- 9º