La fusión por absorción entre las entidades D y E puede acogerse al régimen especial del capítulo VIII del título VIII de la LIS si se cumple la definición del artículo 97.1.a) LIS —transmisión en bloque del patrimonio social, sin liquidación, con atribución de valores representativos del capital y compensación en dinero no superior al 10%— y se materializa conforme al artículo 233 de la LSA, cuya armonización normativa es el fundamento del régimen especial. Respecto al canje de acciones, la operación requiere cumplir el artículo 97.5 LIS (adquisición de mayoría de derechos de voto mediante atribución de valores con compensación máxima del 10%).
Hechos
Los consultantes son un grupo familiar que poseen participaciones mayoritarias en las siguientes entidades.
- Entidad A, propietaria de diversos solares y terrenos de su propiedad en los que se pretende realizar diversas promociones, en la que participan en un 100%.-
Entidad B, que está realizando una promoción de viviendas destinadas a la venta, en la que participan en un 99,96%.
- Entidad C, sociedad holding con participaciones en entidades dedicadas a la actividad en el sector eléctrico, en la que participan en un 96,56%.
- Entidad D, propietaria de un local en Madrid, utilizado para las actividades desarrolladas por el grupo en el sector eléctrico, en la que participan en un 98%.
- Entidad E, propietaria de un local en Barcelona, utilizado para las actividades desarrolladas también en el sector eléctrico, en la que participan en un 96%.Se pretende realizar una reestructuración, con las siguientes operaciones
:- Realizar una fusión mediante la absorción de la entidad E por la entidad D.- Canjear las acciones que el grupo familiar ostenta en las entidades B y D, por acciones de la entidad A, de tal manera que esta última se convierta en la entidad holding aglutinadora del patrimonio y actividad de carácter inmobiliario.
- Canjear las acciones de las entidades A y C por acciones de una nueva entidad holding a constituir.En un futuro, pretende aportar a nuevas sociedades o a sociedades preexistentes, por parte de la entidad A, los solares que posee, una vez urbanizados, mediante unas aportaciones no dinerarias especiales.Con la nueva estructura se pretende que la entidad A actúe como garante del grupo ante terceros contratantes con las entidades pertenecientes a la entidad C, favorecer la incorporación de socios ajenos en una de las áreas, disminuir el riesgo empresarial puesto que las inversiones inmobiliarias se hallarían al margen del área de actividad industrial y permitir la designación de diferentes responsables en cada una de las áreas.
Cuestión planteada
Si las operaciones descritas pueden acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VIII de la LIS.
Contestación
El capítulo VIII del título VIII de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, regula el régimen fiscal especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores.
En relación con la fusión de las entidades D y E se contesta lo siguiente:
El artículo 97.1.a) de la LIS define, entre otras operaciones, la fusión por absorción como aquella operación por la cual “una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
Por su parte, el artículo 233.2 de la Ley de Sociedades Anónimas, cuyo texto refundido fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, establece, desde el punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión.
En este punto hay que recordar que uno de los propósitos declarados de la Ley 29/1991, de 16 de diciembre, de Adecuación de Determinados Conceptos Impositivos a las Directivas y reglamentos de las Comunidades Europeas, de la que trae causa el régimen especial de las fusiones contenido actualmente en el capítulo VIII del título VIII de la LIS, fue la armonización de las normas fiscales con las normas mercantiles que regulan estas operaciones, de manera que los conceptos fiscales de estas operaciones fuesen acordes con los del Derecho mercantil. En consecuencia, si el supuesto de hecho a que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo del artículo 233 de la Ley de Sociedades Anónimas, cumpliría las condiciones establecidas en la LIS para ser considerada como una operación de fusión y, por tanto, podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VIII de la LIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
2. Con respecto a los canjes de acciones pretendidos, el artículo 97.5 de la LIS define este tipo de operaciones como “la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permita obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 101 de la LIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, las operaciones de canje descritas están comprendidas entre las aludidas en el artículo 97.5 de la LIS, dado que, en todos los casos, la entidad beneficiaria del canje adquiere participaciones en el capital social de otra que le permiten obtener la mayoría de los derechos de voto de las misma y, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 101 citadas, se podrá aplicar a las operaciones planteadas el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VIII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
3. En relación con las aportaciones no dinerarias de bienes inmuebles realizadas por sujetos pasivos del IS, el artículo 108.1 de la LIS establece que:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en el mismo por medio de establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos el 5 por 100.
(…)”
En el supuesto concreto planteado en el escrito de consulta, las aportaciones no dinerarias de los solares, una vez urbanizados, a distintas entidades cumplirían los requisitos del mencionado artículo 108 de la LIS, en la medida en que cada aportación se realice a una entidad residente o a un establecimiento permanente en territorio español, y que la entidad aportante recibe a cambio participaciones en los fondos propios de la entidad beneficiaria en, al menos un 5 por 100 de su capital.
No obstante, a todas las operaciones mencionadas resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 110.2 de la LIS, según el cual:
“No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón del ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportaciones no dinerarias y canje de valores que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta, se indica que con la nueva estructura se pretende incrementar las garantías a ofrecer a terceros contratantes con las entidades del grupo, favorecer la incorporación de socios ajenos al grupo en una de las dos áreas creadas, disminuir el riesgo empresarial y permitir la designación de diferentes personas responsables, como administradores, gerentes y directores. Con respecto a la operación de fusión planteada y a las dos operaciones de canje de valores, son todas ellas tendentes a la consecución de los objetivos señalados en el escrito de consulta, puesto que suponen en global la creación de una entidad holding con dos subholdings en las que una de ellas se destina a la actividad inmobiliaria y la otra a la actividad eléctrica. Por tanto, en la medida en que esos motivos se pueden considerar como económicamente válidos, esas operaciones podrían cumplir a priori todos los requisitos para la aplicación del régimen especial, a los efectos del artículo 110.2 de la LIS.
Sin embargo, no ocurre lo mismo con respecto a la aportación no dineraria planteada, puesto que esa operación no consiste en una agrupación del patrimonio inmobiliario, sino que produce un efecto contrario a los objetivos pretendidos por las operaciones anteriores, por lo que, al no mencionarse la existencia de motivos económicos que justifique su realización, este Centro Directivo no puede promunciarse respecto a la aplicación o no del régimen fiscal especial.
No obstante, la presente contestación se realiza en atención a los hechos y circunstancias mencionados en el escrito de consulta, sin tener en cuenta otras circunstancias previas, simultáneas o posteriores a las descritas que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de las operaciones, de tal modo que podrían alterar el juicio de las mismas, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa.
Referencia normativa
Ley 43/1995 art. 97