La operación de aportación del 100% de acciones de A y B a entidad de nueva creación tiene calificación de canje de valores conforme al artículo 83.5 TRLIS y accede al régimen especial del capítulo VIII título VII TRLIS, siempre que concurran los requisitos del artículo 87 TRLIS (residencia de socios en UE o España, y residencia de entidad adquirente en España o aplicabilidad de Directiva 90/434/CEE). La posterior aportación de inmuebles a entidad con régimen especial de arrendamiento de viviendas constituiría aportación no dineraria del artículo 94.1 TRLIS, sujeta a sus propias condiciones de aplicación.
Hechos
La entidad A, participada por un matrimonio y sus tres hijos se dedica a las actividades de arrendamiento de inmuebles (con personal contratado a jornada completa y local exclusivamente afectos a la actividad) y a la promoción inmobiliaria. Los mismos socios participan en el capital de la entidad B, que igualmente realiza actividades de arrendamiento de inmuebles con persona con contrato laboral y local exclusivamente afectos al desarrollo de la misma, y actividad de promoción inmobiliaria. B posee asimismo la totalidad de las participaciones en las entidades C y D. C es una entidad cuyo patrimonio está constituido casi en exclusivo por un hotel destinado al arrendamiento, para lo cual dispone de un empleado y de un local destinado en exclusiva a la actividad de arrendamiento. D, por su parte, se dedica a la promoción inmobiliaria, si bien es previsible que una vez finalizada ésta los inmuebles se destinen al arrendamiento. D es la única entidad que tiene bases imponibles negativas, que han generado la depreciación de la participación que B posee en ésta.
Se pretende reestructurar el grupo a través de la realización de las siguientes operaciones:
- Creación de una sociedad holding a la que se aportarán las participaciones de A y B por parte de todos los socios que poseen en conjunto el 100% de ambas entidades, a través de una operación de canje de valores. Esta entidad contará con al menos, un administrador con funciones ejecutivas
- Fusión impropia por la que B absorberá a las entidades C y D. En esta operación no se generará ningún fondo de comercio ni diferencia positiva imputable, a efectos fiscales, a los bienes y derechos que adquiera de las entidades absorbidas.
- Escisión parcial de A de todos los elementos patrimoniales que posee afectos a la actividad de promoción inmobiliaria en favor de la entidad B, conservando todos los elementos afectos a la actividad de arrendamiento de inmuebles.
- Escisión parcial de B, segregando los elementos patrimoniales afectos a la actividad de arrendamiento de inmuebles a favor de la entidad A, incluidos los recibidos con ocasión de la fusión impropia.
Con estas operaciones se pretende crear una sociedad cabecera del grupo que centralice la prestación de servicios comunes al resto de entidades, evitando costes de organización duplicados e ineficientes, y que centralice las funciones de dirección de los distintos negocios del grupo, así como la dirección y gestión de las participaciones en las distintas sociedades. Adicionalmente, se permite mejorar la percepción externa del grupo desde el punto de vista de la solvencia, incrementando la capacidad de endeudamiento y mejorando las condiciones de acceso al mismo. Se permite asimismo facilitar la elaboración de un protocolo familiar. Por último, se concentran las actividades de promoción inmobiliaria y de arrendamiento de inmuebles en dos entidades distintas, mejorando la gestión administrativa y contable, independizando la toma de decisiones, tanto estratégicas como de inversión, en cada línea de actividad, con una mayor especialización, racionalización y eficiencia en la gestión de las diferentes actividades empresariales.
Es posible, en un futuro, que se decidan acometer proyectos de promoción inmobiliaria con la intención de destinarlos inicialmente a la venta y que en un momento posterior, se decidan explotar los inmuebles mediante la cesión en arrendamiento por parte de la entidad especializada al efecto, o al contrario, que se decida el derribo de construcción destinadas inicialmente al arrendamiento para realizar una nueva construcción o la rehabilitación de inmuebles para su posterior venta. En ambos casos, como consecuencia del cambio de destino se producirían transmisiones de inmuebles entre las dos compañías, poniéndose de manifiesto una tributación directa e indirecta que actualmente no se produce.
Cuestión planteada
Si es posible que las operaciones indicadas se acojan al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Si es posible que, adicionalmente y con posterioridad a las operaciones realizadas, parte de los inmuebles destinados al arrendamiento se aportaran a una sociedad enteramente participada por B, a la que resultase de aplicación el régimen tributario especial de las entidades dedicadas al arrendamiento de viviendas, a través de una operación de aportación no dineraria de inmuebles del artículo 94.1 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS, según redacción dada por la Ley 25/2006, de 17 de julio, define la operación de canje de valores como “la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la operación de aportación del 100% de las acciones de A y B a una entidad de nueva creación tiene la consideración de canje de valores y estará comprendida entre las aludidas en el artículo 83.5 del TRLIS, dado que la entidad beneficiaria del canje de valores adquiere participaciones en el capital social de dos entidades que le permiten obtener la mayoría de los derechos de votos de las mismas, y, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
En segundo lugar, se plantea la realización de una operación de fusión de dos entidades íntegramente participadas de manera directa por la entidad absorbente. El artículo 83.1.c) del TRLIS considera como fusión la operación por la cual “una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social”.
En el ámbito mercantil, el artículo 250 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (TRLSA), aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, en relación con el artículo 235 del mismo texto legal, establecen el concepto y requisitos de las operaciones de fusión por absorción de una entidad íntegramente participada de forma directa por otra.
Por tanto, en la medida en que la operación planteada de fusión de sociedad íntegramente participada de forma directa cumpla los requisitos para ser calificada como una operación de fusión en los términos establecidos en la legislación mercantil anteriormente citada (artículos 235 y 250 del TRLSA), esta operación podrá acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
En relación con las bases imponibles negativas, el artículo 90.3 del TRLIS, establece que:
“Las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente podrán ser compensadas por la entidad adquirente.
Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondientes a dicha participación o a las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor contable.
En ningún caso serán compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas sufridas por la entidad transmitente que hayan motivado la depreciación de la participación de la entidad adquirente en el capital de la entidad transmitente, o la depreciación de la participación de otra entidad en esta última cuando todas ellas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio”.
Las restricciones establecidas en el artículo 90 del TRLIS respecto a la compensación de bases imponibles negativas tratan de evitar un doble aprovechamiento de las pérdidas, en primer lugar, en sede de la sociedad que las genera y, en segundo lugar, en sede de los socios que han procedido a corregir el valor de la participación. Dicha restricción es aplicable al caso consultado en la medida en que la entidad B ha dotado una provisión por depreciación de las participaciones que posee en D, cuyo origen se encuentra precisamente en las pérdidas habidas en ésta última. Por ello, en la medida en que dicha provisión haya tenido la consideración de fiscalmente deducible en B, las bases imponibles negativas pendientes de compensar existentes en la entidad D no podrán ser objeto de compensación en sede de B.
En relación con las operaciones de escisión parcial, el artículo 83.2.1º.b) del TRLIS, según nueva redacción dada por la Ley 25/2006, considera escisión la operación por la cual “una entidad segrega una o varias partes de su patrimonio social que formen ramas de actividad y las transmite en bloque a una o varias entidades de nueva creación o ya existentes, manteniéndose al menos una rama de actividad en la entidad transmitente, recibiendo a cambio valores representativos del capital social de estas últimas, que deberán atribuirse a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, con la consiguiente reducción de capital social y reservas en la cuantía necesaria, y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra anterior”.
A su vez, el artículo 83.4 del TRLIS establece que:
“4. Se entenderá por rama de actividad el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios. (…)”
Así pues, sólo aquellas operaciones de escisión parcial en las que el patrimonio segregado constituya una unidad económica y permita por sí mismo el desarrollo de una explotación económica en sede de la adquirente, manteniéndose asimismo bajo la titularidad de la entidad escindida elementos patrimoniales que igualmente constituyan una o varias ramas de actividad, podrán disfrutar del régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS. Ahora bien, tal concepto fiscal no excluye la exigencia, implícita en los conceptos de “rama de actividad”, de que la actividad económica que la adquirente desarrollará de manera autónoma exista también previamente en sede de la transmitente, permitiendo así la identificación de un conjunto patrimonial afectado o destinado a la misma.
En consecuencia, en la medida en que el patrimonio transmitido determine la existencia de una explotación económica en sede de la sociedad transmitente, que se segrega y transmite a la entidad adquirente, manteniéndose en ésta igualmente otra rama de actividad, las operaciones de escisión parcial planteadas en la consulta cumplirían los requisitos formales del artículo 83.2 del TRLIS para acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
En el supuesto concreto planteado, las operaciones de escisión parcial planteadas tienen como finalidad separar la actividad de promoción inmobiliaria de la actividad de arrendamiento de inmuebles. Para ello, las dos entidades escindidas, de acuerdo con los datos aportados, parecen contar con una organización diferenciada respecto a ambas actividades. En el caso de la sociedad B en el caso del arrendamiento de inmuebles, parece que esa organización ya existía con carácter previo a la fusión impropia realizada, y que las entidades absorbidas que realizaban dicha actividad (en concreto, la entidad C) también poseían una organización diferenciada para el desarrollo de dicha actividad. Por tanto, ambas operaciones de escisión parcial parecen cumplir los requisitos necesarios para la aplicación del régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS. No obstante, estas circunstancias son cuestiones de hecho que deberán probarse por la consultante de acuerdo con lo establecido en el artículo 106 de la Ley 53/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Por último, se plantea la posibilidad de que, con posterioridad a la realización de esta reestructuración, se realice una aportación de inmuebles a una sociedad de nueva creación que aplique el régimen especial de entidades dedicadas al arrendamiento de viviendas. En relación con la misma, el artículo 94 del TRLIS establece que:
Al respecto, el artículo 94 del TRLIS establece que:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este Impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en el mismo por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que, una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este Impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el 5 por 100….”
Puesto que la aportación indicada cumpliría los dos requisitos objetivos señalados en el artículo 94.1 del TRLIS, la misma podría aplicar el régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del mismo texto legal.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar el artículo 96.2 del TRLIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal”.
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que con estas operaciones se pretende crear una sociedad cabecera del grupo que centralice la prestación de servicios comunes al resto de entidades, evitando costes de organización duplicados e ineficientes, y que centralice las funciones de dirección de los distintos negocios del grupo, así como la dirección y gestión de las participaciones en las distintas sociedades. Adicionalmente, se permite mejorar la percepción externa del grupo desde el punto de vista de la solvencia, incrementando la capacidad de endeudamiento y mejorando las condiciones de acceso al mismo. Se permite asimismo facilitar la elaboración de un protocolo familiar. Por último, se concentran las actividades de promoción inmobiliaria y de arrendamiento de inmuebles en dos entidades distintas, mejorando la gestión administrativa y contable, independizando la toma de decisiones, tanto estratégicas como de inversión, en cada línea de actividad, con una mayor especialización, racionalización y eficiencia en la gestión de las diferentes actividades empresariales. Estos motivos se pueden considerarse económicamente válidos a los efectos de lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS.
No obstante, en relación con la operación de aportación no dineraria de inmuebles a que se hace referencia en el escrito de consulta, que se realice con posterioridad al resto de operaciones de reestructuración, no se indican los motivos por los cuales se realiza la misma, por lo que este Centro Directivo no puede pronunciarse al respecto.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 83-1, 83-2 y 83-5