El régimen especial de aportaciones del capítulo VIII del título VII del TRLIS es aplicable a la aportación de participaciones en H1, H2 y A a la sociedad B siempre que se cumplan cumulativamente: (i) B sea residente en España o realice actividades mediante EP al que se afecten los bienes; (ii) el aportante participe al menos en el 5% de los fondos propios de B tras la aportación; (iii) si el aportante es IRPF, H1, H2 y A sean residentes españolas, no sean AIE/UTE, no tengan gestión de patrimonio como actividad principal, y las participaciones representen al menos el 5% de sus fondos propios y se hayan poseído ininterrumpidamente durante el año anterior. La aportación de participaciones inferiores al 5% en el capital de las participadas no accede al régimen especial.
Hechos
El consultante es miembro de un grupo familiar formado por cinco hermanos, titular de un conjunto de sociedades, integrado por dos estructuras societarias diferenciadas, de las que las entidades cabeceras son dos sociedades residentes en España.
La primera de las estructuras tiene como entidad cabecera a la sociedad H1, íntegramente participada, directa e indirectamente, por el grupo familiar, teniendo cada uno de los cinco hermanos porcentajes de participación diferentes. El activo de dicha entidad se compone directa e indirectamente, a través de una estructura de participación vertical, de valores representativos del capital social que otorgan el control de diversas entidades, siendo la última entidad de la estructura de control la sociedad A. El principal activo de la sociedad A lo constituye una participación del 44,607% en una sociedad operativa (constructora). Adicionalmente, el consultante participa directamente en el capital de la sociedad A.
La segunda de las estructuras societarias que integran el grupo está encabezada por la sociedad H2, en cuyo capital participan el consultante, junto con tres de sus hermanos, con porcentajes de participación diferentes. El esquema societario de dicha estructura es similar al anteriormente descrito, siendo el activo de la última entidad de la estructura de control un conjunto heterogéneo de inversiones (participaciones significativas en sociedades cotizadas o no cotizadas; participaciones en IIC).
La actual composición del accionariado de la sociedad H1 es el resultado del proceso de partición y adjudicación de herencia del padre del consultante, fallecido en junio de 2008, hasta entonces titular en un 99,90% del capital de dicha holding.
Por lo que respecta al consultante, éste participa directamente en las siguientes sociedades:
- H1: 5,06%;
- H2: 20,81%;
- A: 11,74%
- B: 100%: Sociedad holding que a su vez ha adquirido el 10,36% de H1.
- C: 100%. Sociedad operativa portuguesa.
Las participaciones en el capital de las sociedades H1, H2 y A han pertenecido de manera interrumpida al consultante desde hace más de un año. Por su parte, ninguna de las mencionadas sociedades (H1, H2 y A) tienen como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4. Ocho. Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio.
Como consecuencia del fallecimiento del padre del consultante, se ha producido el primer relevo generacional de una de las estructuras societarias familiares a favor de cinco nuevas ramas familiares, de manera que la estructura original ha dejado de resultar eficiente a la luz de la nueva realidad accionarial. Por ello, el consultante se está planteando llevar a cabo una reordenación de su estructura patrimonial mediante la centralización en una entidad holding individual de todas las participaciones en las distintas entidades del grupo de las que, actualmente, es titular directo.
Para ello, transmitiría sus participaciones directas en las sociedades H1, H2 y A a la sociedad B, mediante las correspondientes aportaciones no dinerarias. Una vez efectuadas dichas aportaciones, el consultante participará en el capital de B en más de un 5% (100%). A su vez, B adquirirá el 100% de la sociedad C mediante una operación de canje de valores.
Las operaciones proyectadas se llevarían a cabo con la finalidad de lograr una gestión individualizada y más eficiente de la estructura empresarial de su propia unidad familiar, lo que le permitiría acometer nuevas inversiones al margen del grupo familiar; gestionar eficazmente la liquidez procedente del grupo empresarial en la sociedad holding individual, de cara a disponer de la liquidez necesaria para acometer tales inversiones empresariales futuras de manera independiente, así como planificar correctamente el futuro relevo generacional en la titularidad de su propia estructura con el fin de garantizar la pervivencia de dicha estructura.
Cuestión planteada
Si las operaciones descritas pueden acogerse al régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En primer lugar, el consultante prevé aportar sus participaciones directas en las sociedades H1 (5,06%), H2 (20,81%) y A (11,74%) a la sociedad B.
Al respecto, el artículo 94 del TRLIS, establece lo siguiente:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el cinco por ciento.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se tendrá que cumplir además de los requisitos señalados en los párrafos a) y b), los siguientes:
1º) Que la entidad de cuyo capital sean representativos sea residente en territorio español y que a dicha entidad no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o extranjeras, y de uniones temporales de empresas ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.ocho.dos de la ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio y no cumpla los demás requisitos establecidos en el cuarto párrafo del apartado 1 del artículo 116 de esta Ley.
2º') Que representen una participación de, al menos, un 5 por 100 de los fondos propios de la entidad.
3º) Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
(….)”.
Así, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se exige que las mismas representen al menos el 5 por 100 de los fondos propios de una entidad residente en territorio español a la que no resulten de aplicación el régimen de agrupaciones de interés económico, de uniones temporales de empresa, ni tenga por objeto la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos establecidos en el artículo 4.ocho.dos de la Ley 19/1991 o, teniendo este objeto, en el plazo de al menos 90 días del ejercicio social, no se cumpla que más del 50% del capital social pertenezca, directa o indirectamente, a 10 o menos socios o a un grupo familiar en los términos establecidos en el cuarto párrafo del artículo 116.1 del TRLIS, así como que hayan sido poseídos por el aportante ininterrumpidamente durante el año anterior a la fecha de la aportación.
La aplicación del régimen especial exige igualmente que, una vez realizada la aportación, la persona física aportante, de forma individual, participe en los fondos propios de la entidad beneficiaria en, al menos, un 5 por 100, siempre que esta última sea residente en territorio español o realice en el mismo actividades por medio de un establecimiento permanente. Asimismo, de la literalidad del precepto se desprende que el supuesto de hecho delimitado para la aplicación del régimen fiscal especial no se circunscribe al caso en que el porcentaje del 5 por 100 en los fondos propios de la beneficiaria no se tenga con anterioridad y se alcance como consecuencia de la aportación no dineraria. Por el contrario, también cabe en el ámbito de dicho supuesto aquel caso en que antes y después de la aportación el aportante participa en al menos un 5 por 100 en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación.
En el supuesto concreto planteado, en la medida en que parecen cumplirse los requisitos señalados en relación con las respectivas aportaciones que se van a realizar, puesto que el consultante, residente en España, aporta a la sociedad (B), residente en España, participaciones, de al menos un 5%, en las sociedades H1, H2 y A y tras la operación mencionada participa en el 100% de la sociedad B y dado que la sociedad B es una sociedad holding cuya actividad principal no consiste en la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.ocho.dos de la ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio, las operaciones de aportación no dineraria descritas podrán aplicar el régimen fiscal especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
En segundo lugar, el consultante plantea llevar a cabo un canje de valores mediante el cual la sociedad B adquirirá el 100% de la sociedad portuguesa C.
Al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS establece lo siguiente:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
(…)
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la operación planteada en segundo lugar en el escrito de consulta estará comprendida entre las aludidas en el artículo 83.5 del TRLIS, puesto que la entidad (B) adquiere participaciones en el capital social de otra sociedad (C) que le permiten obtener la mayoría (100%) de los derechos de voto de dicha entidad. Por tanto, en la medida en que concurren igualmente las circunstancias del artículo 87 del TRLIS citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal…”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que las operaciones de reestructuración planteadas tienen por objeto lograr una gestión individualizada y más eficiente de la estructura empresarial de su propia unidad familiar, lo que le permitiría acometer nuevas inversiones al margen del grupo familiar; gestionar eficazmente la liquidez procedente del grupo empresarial en la sociedad holding individual, de cara a disponer de la liquidez necesaria para acometer tales inversiones empresariales futuras de manera independiente, así como planificar correctamente el futuro relevo generacional en la titularidad de su propia estructura con el fin de garantizar la pervivencia de dicha estructura. Tales motivos pueden considerarse válidos a efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS/ R.D.Leg 4/2004: art. 83.5, 87, 94 y 96.2.