La operación puede acogerse al régimen especial de fusiones del capítulo VIII del título VIII de la LIS si cumple los requisitos mercantiles del artículo 233 de la LSA (transmisión en bloque de patrimonios, disolución sin liquidación, atribución de valores con compensación máxima del 10%) y concurren motivos económicos válidos (reestructuración, racionalización), siendo descartada la aplicación cuando el propósito principal sea la ventaja fiscal sin fundamento empresarial genuino conforme al artículo 110.2 LIS.
Hechos
Las entidades consultantes, A y B, pretenden someterse a un proceso de fusión por absorción de la entidad B por parte de la entidad A.
La entidad A tiene como actividad la venta al por mayor de tejidos y accesorios del vestido y, a la fecha de fusión, presenta bases imponibles negativas pendientes de compensación.
Por su parte, la entidad B es una sociedad de mera tenencia de bienes, y propietaria de un inmueble que se encuentra arrendado.
Con la operación de fusión se pretende dotar a la entidad A de unas fuentes de financiación propias provenientes de las rentas que genera el inmovilizado material de la entidad B con el objeto de reducir sus costes financieros y aumentar su rentabilidad.
Cuestión planteada
: Si la operación descrita puede acogerse al régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VIII de la Ley 43/1995.
Contestación
El capítulo VIII del título VIII de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante LIS), regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores.
Al respecto, el artículo 97.1.a) de la LIS considera fusión la operación por la cual “una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
Por su parte, el artículo 233 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, establece, desde un punto de vista mercantil, el concepto y requisitos de las operaciones de fusión.
Si el supuesto de hecho a que se refiere el escrito de consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo del artículo 233 de la Ley de Sociedades Anónimas, cumpliría las condiciones establecidas en la LIS para ser considerada como una operación de fusión, pudiendo acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VIII de la LIS.
No obstante, el artículo 110.2 de la LIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal…”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para las mismas operaciones en el artículo 15 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no puede ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se afirma que la operación pretendida se aborda con la finalidad de “dotar a la entidad A de unas fuentes de financiación propias provenientes de las rentas que genera el inmovilizado material de B, con el objeto de reducir considerablemente los costes financieros que la entidad soporta en la actualidad y aumentar su rentabilidad de la actividad empresarial”, motivo que, a priori, puede reputarse como económicamente válido a los efectos del artículo 110.2 de la LIS, ya que se pretendería asegurar la continuidad de la actividad de la entidad A. Por lo tanto, de ser esta la razón principal de la operación, y no el simple aprovechamiento de las bases imponibles negativas de la entidad absorbente, la operación proyectada podrá acogerse al régimen especial del capítulo VIII del título VIII de la LIS.
No obstante, es necesario hacer constar que la presente contestación se realiza únicamente en atención y de acuerdo con los hechos, circunstancias y datos expresados por el consultante en su escrito, teniendo efectos sólo respecto de ellos. La existencia de otras circunstancias, previas, simultáneas o posteriores a las operaciones descritas, que no hayan sido mencionadas en dicho escrito, podrán tener influencia en la determinación del propósito principal de las operaciones proyectadas analizadas en su conjunto, de tal modo que su concurrencia podría alterar la opinión aquí expuesta.
Referencia normativa
: Ley 43/1995 art. 97-1