La exención del artículo 21.2 TRLIS para plusvalías en transmisión de participaciones no residentes requiere cumplimiento continuo de los requisitos b) y c) en cada ejercicio de tenencia. La DGT concluye que la obtención de ingresos financieros durante la fase de construcción de la planta (incluso superior al 15% de ingresos totales) no invalida la exención si la entidad participada ha estado gravada por tributo extranjero análogo al IS en los ejercicios en que se obtuvieron tales ingresos; la repatriación posterior vía dividendos de los beneficios generados no constituye un "contaminante" que impida aplicar la exención, siempre que se verifique el requisito de tributación extranjera en el momento de generación de la renta financiera.
Hechos
La entidad consultante es cabecera de un grupo de consolidación fiscal que se dedica a la producción mundial de aluminio. Se pretende llevar a cabo una construcción de una planta de producción de aluminio primario en Arabia Saudí a través de A, entidad española perteneciente al grupo y dependiente de la consultante. La inversión se instrumentará a través de una sociedad holding saudita (X) íntegramente participada por A, que tendrá una participación del 40% en una joint venture (JV) saudita, residente a todos los efectos en ese país. El 60% restante corresponderá a inversores sauditas.
El proyecto se concretará en la construcción de una planta de producción de aluminio primario de gran capacidad, todas las infraestructuras necesarias para la planta de producción y un puerto privado para gestionar el tráfico marítimo relacionado con el abastecimiento de bauxita y la producción y distribución de aluminio.
Adicionalmente, se contempla la posibilidad de construir una central térmica de ciclo combinado alimentada por petróleo que garantizaría el suministro energético a la planta de producción de aluminio primario, por lo que las obras de construcción se encargarían a una entidad Y, también residente en Arabia Saudí y que estará participada aproximadamente por X en un 27%.
Durante el período de construcción de la planta JV no obtendrá previsiblemente ingresos procedentes de su actividad industrial. De hecho, los únicos ingresos que cabe razonablemente esperar son ingresos financieros derivados de la inversión de puntas de tesorería hasta que los fondos sean requeridos para hacer frente a los gastos de construcción.
Cuestión planteada
Si la no obtención de ingresos por X o la obtención de ingresos financieros en cuantía superior al 15% de sus ingresos totales en algún ejercicio durante el período de construcción de la planta determina la imposibilidad de aplicar la exención establecida en el artículo 21 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades ante una eventual transmisión de sus acciones por la entidad A. Si la no obtención de ingresos o la obtención de ingresos financieros durante el período de construcción de la planta contaminaría la renta que X pudiese obtener en un futuro al transmitir su participación en JV.
Si la repatriación a España vía dividendos de los beneficios o reservas generados durante el período de construcción de la planta procedentes de los ingresos financieros obtenidos permitiría la aplicación de la exención del artículo 21.2 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El artículo 21 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, establece los requisitos y condiciones que deben reunir los dividendos o participaciones en beneficios de entidades no residentes en territorio español para estar exentos en el Impuesto sobre Sociedades. En concreto, el apartado 2 del citado artículo establece que:
“2. Estará exenta la renta obtenida en la transmisión de la participación en una entidad no residente en territorio español, cuando se cumplan los requisitos establecidos en el apartado anterior…..
El requisito previsto en el párrafo a) del apartado anterior deberá cumplirse el día en que se produzca la transmisión. Los requisitos previstos en los párrafos b) y c) deberán ser cumplidos en todos y cada uno de los ejercicios de tenencia de la participación….”
Por su parte, el apartado 1 del mismo artículo 21 del TRLIS establece los siguientes requisitos:
“a) Que el porcentaje de participación, directa o indirecta, en el capital o en los fondos propios de la entidad no residente sea, al menos, del cinco por ciento.
La participación correspondiente se deberá poseer de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya o, en su defecto, se deberá mantener posteriormente durante el tiempo necesario para completar dicho plazo.
Para el cómputo del plazo se tendrá también en cuenta el período en que la participación haya sido poseída ininterrumpidamente por otras entidades que reúnan las circunstancias a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio para formar parte del mismo grupo de sociedades.
b) Que la entidad participada haya estado gravada por un impuesto extranjero de naturaleza idéntica o análoga a este impuesto en el ejercicio en que se hayan obtenido los beneficios que se reparten o en los que se participa.
A estos efectos se tendrán en cuenta aquellos tributos extranjeros que hayan tenido por finalidad la imposición de la renta obtenida por la entidad participada, siquiera sea parcialmente, con independencia de que el objeto del tributo lo constituya la propia renta o cualquier otro elemento indiciario de aquélla.
Se considerará cumplido este requisito, cuando la entidad participada sea residente en un país con el que España tenga suscrito un convenio para evitar la doble imposición internacional, que le sea de aplicación y que contenga cláusula de intercambio de información.
En ningún caso se aplicará lo dispuesto en este artículo cuando la entidad participada sea residente en un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal.
c) Que los beneficios que se reparten o en los que se participa procedan de la realización de actividades empresariales en el extranjero.
Sólo se considerará cumplido este requisito cuando, al menos el 85 por ciento de los ingresos del ejercicio correspondan a:
1º Rentas que se hayan obtenido en el extranjero y que no estén comprendidas entre aquellas clases de renta a que se refiere el apartado 2 del artículo 107 como susceptibles de ser incluidas en la base imponible por aplicación del régimen de transparencia fiscal internacional. En cualquier caso, las rentas derivadas de la participación en los beneficios de otras entidades o de la transmisión de valores o participaciones correspondientes habrán de cumplir los requisitos del párrafo 2º siguiente.…
2º. Dividendos o participaciones en beneficios de otras entidades no residentes respecto de las cuales el sujeto pasivo tenga una participación indirecta que cumpla los requisitos de porcentaje y antigüedad previstos en el párrafo a), cuando los referidos beneficios y entidades cumplan, a su vez, los requisitos establecidos en los demás párrafos de este apartado. Asimismo, rentas derivadas de la transmisión de la participación en dichas entidades no residentes, cuando se cumplan los requisitos del apartado siguiente. …”
Por tanto, cuando se transmitan participaciones de una entidad no residente en España, la aplicación de la exención establecida en el artículo 21.2 del TRLIS a la renta generada en dicha transmisión requiere, el cumplimiento de los requisitos señalados en el apartado 1 del mismo artículo en todo el período de tenencia de la participación.
En el supuesto objeto de consulta, se plantea, en concreto, el cumplimiento del requisito previsto en el párrafo c) del artículo 21.1 del TRLIS, en relación con la actividad económica desarrollada por la entidad participada. Tal y como se señala en la norma, este precepto exige que los beneficios objeto de reparto procedan de ingresos obtenidos por la entidad participada, al menos en un 85%, de la realización de actividades empresariales en el extranjero, y adicionalmente, que no se correspondan con aquellas clases de rentas a que se refiere el artículo 107.2 del TRLIS, ya se posea la participación de forma directa, o indirecta. Esto significa que estos requisitos deben cumplirse tanto en JV e Y, como en la entidad X.
En primer lugar, cabe señalar que la construcción de una planta de aluminio primario y de una central térmica constituyen, en todo caso, una actividad económica, al existir una ordenación por cuenta propia de medios productivos.
Por otra parte, cabe señalar que la existencia de pérdidas en una sociedad participada no residente durante un determinado período impositivo imposibilita la generación en dicho período de beneficios susceptibles de distribución, por lo que no cabe plantearse si en dichos ejercicios es posible o no la aplicación del artículo 21.1 del TRLIS. En otros términos, la ausencia de beneficios susceptibles de distribución en un período impositivo da lugar a que dicho período no sea tenido en consideración en relación con la aplicación del artículo 21.1 del TRLIS.
De concurrir esta circunstancia, precisamente, para determinar el cumplimiento del requisito señalado en el párrafo c) del artículo 21.1 del TRLIS, en relación con la transmisión de participaciones, cabe deducir, que, dado que en los ejercicios en que la entidad participada ha obtenido pérdidas ello no afecta al cumplimiento de dicho requisito, tampoco dichos ejercicios producen efecto alguno respecto de la aplicación del apartado 2 del mismo artículo. En este sentido, debe entenderse que, cuando la norma exige que el requisito previsto en el párrafo c) del artículo 21.1 del TRLIS sea cumplido en todos y cada uno de los ejercicios de tenencia de la participación, dicha exigencia es aplicable exclusivamente para aquellos períodos impositivos en que la entidad participada obtenga beneficios.
Por otra parte, en caso de existir beneficios susceptibles de distribución en la entidad participada, cabe plantearse qué ocurre si, en un caso como el planteado, existiendo claramente una actividad económica desarrollada en todos los períodos impositivos de tenencia de la participación, en un determinado período impositivo los ingresos de la entidad participada proceden de ingresos financieros consecuencia de la inversión de puntas de tesorería hasta que los fondos sean requeridos para hacer frente a los gastos de construcción, dadas las características propias de la actividad de construcción de una planta industrial y de la central térmica, en la que los ciclos productivos superan ampliamente el plazo de un año y, por tanto, de un período impositivo.
En estas circunstancias, cabe plantearse el carácter que presentan los ingresos financieros, obtenidos por la entidad participada, debiendo distinguirse la tesorería propia de la actividad económica de una tesorería no vinculada a dicha actividad. Se puede entender así, que la tesorería propia de la actividad económica de construcción será aquella obtenida por la entidad con la finalidad de financiar la misma dentro del ciclo productivo, de manera que no puedan calificarse sus rendimientos como de meras rentas pasivas, sin finalidad específica. Así, en el caso planteado, dado que el ciclo productivo es superior a un año, resulta lógico pensar que la utilización de la financiación para dicha actividad no se circunscriba exclusivamente a un determinado período impositivo. Por ello, en la medida en que, de manera inequívoca, los ingresos obtenidos por la consultante en los primeros ejercicios de la actividad de construcción de la planta industrial procedan de la colocación de los excedentes de la tesorería necesaria para el desarrollo de la inversión, de manera temporal, en tanto no se produce su utilización en aquélla, dichos ingresos deben tener asimismo la consideración de ingresos procedentes de actividades económicas, de manera que su obtención no desvirtúa la aplicación del régimen de exención establecido en el artículo 21.2 del TRLIS en relación con la transmisión de las participaciones. Por ello, en base a las circunstancias señaladas en el escrito de consulta se entenderá cumplido el requisito señalado en el párrafo c) del artículo 21.1 del TRLIS durante el período de tenencia de la participación, tanto en el caso de los ingresos financieros obtenidos por JV como en el caso de los dividendos que ésta distribuya a la entidad X.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 21