La aportación de acciones en filiales y activos/pasivos afectos a arrendamiento de inmuebles se ampara en el régimen especial del capítulo VIII del título VIII LIS cuando el aportante participa en al menos el 5% de los fondos propios de la receptora antes y después de la operación; la participación superior al 50% resultante de la fusión no genera ITP por aplicación del art. 108 LMV (exención para aumentos de participación en fusiones); la adquisición posterior de acciones mediante OPA sí está sujeta a ITP oneroso, pues la exención del art. 108 LMV no cubre operaciones posteriores a la fusión.
Hechos
La consultante A es una entidad residente en territorio español que tiene por objeto la adquisición y construcción de fincas urbanas para su venta o para su explotación en forma de arriendo. La sociedad B tiene por objeto social y actividad principal la explotación de bienes inmuebles en régimen de arrendamiento, estando constituido su activo en más de un 50% por inmuebles.
Ambas sociedades desean llevar a cabo la integración de sus actividades para lo cual se realizarán las siguientes operaciones. En primer lugar, la sociedad A aportará a la entidad X, íntegramente participada por aquella, la totalidad de las participaciones de sus filiales que desarrollan la actividad de arrendamiento de inmuebles. Seguidamente aportará a esa misma entidad la totalidad de los activos y pasivos afectos a esa actividad económica de arrendamiento desarrollada por la sociedad A. Con posterioridad, la sociedad B absorberá a la entidad X a través de una operación de fusión acogida al régimen especial establecido en el capítulo VIII del título VIII de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Como consecuencia de esta operación la sociedad A pasará a ostentar una participación superior al 50% del capital social de la sociedad B. Por último, la sociedad A formulará una oferta pública de adquisición de acciones sobre el 100% del capital de la sociedad B.
Cuestión planteada
1º. Si la aportación por parte de la consultante de la totalidad de las acciones en sus filiales, así como de la totalidad de activos y pasivos afectos a la actividad de arrendamiento de inmuebles a favor de la sociedad B, puede acogerse al régimen especial del capítulo VIII del título VIII de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
2º. Si la adquisición de acciones por parte de la consultante de acciones de la sociedad B como consecuencia de la operación de fusión comentada, por la cual la primera pasaría a ostentar una participación en el capital de la segunda superior al 50% de su capital, estaría sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas en aplicación del artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.
3º. Si la adquisición de acciones, una vez realizada la operación de fusión, por parte de la consultante de acciones de la sociedad B como consecuencia de la oferta pública de adquisición, estaría sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas en aplicación del artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.
Contestación
A continuación se contestan las cuestiones planteadas en el mismo orden en que han sido expuestas.
1º. El artículo 108 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre del Impuesto sobre Sociedades (en adelante LIS), en redacción establecida por la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, dispone que el régimen especial de las fusiones, escisiones y aportaciones de activos, regulado en el capítulo VIII del título VIII de la LIS, se aplicará a las aportaciones no dinerarias en las que se dé, entre otras, la siguiente circunstancia:
"Que, una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo de este Impuesto o del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el 5 por 100".
De la literalidad del precepto se desprende que el supuesto de hecho delimitado por la Ley para la aplicación del régimen fiscal especial no se circunscribe al caso en que el porcentaje del 5 por 100 no se tenga con anterioridad y se alcance como consecuencia de la aportación. Por el contrario, también cabe en el ámbito de dicho supuesto aquellos casos en que antes y después de la aportación se participa en al menos un 5 por 100 de los fondos propios de la entidad que recibe la aportación.
En consecuencia, las aportaciones no dinerarias de acciones a que se refiere la entidad consultante podrán ampararse en el régimen previsto en el capítulo VIII del título VIII de la LIS.
Asimismo, el régimen fiscal especial previsto en el capítulo VIII del título VIII de la LIS resulta aplicable a las operaciones allí tipificadas, entre las que se encuentran las aportaciones no dinerarias de ramas de actividad que cumplan determinados requisitos.
En particular, el artículo 97.3 de la LIS establece que tendrá la consideración de aportación no dineraria de rama de actividad la operación por la cual una entidad aporta, sin ser disuelta, a otra entidad de nueva creación o ya existente, una o más ramas de actividad, recibiendo a cambio valores representativos del capital social de la entidad adquirente.
A tal efecto, el apartado 4 del artículo 97 de la LIS, en su nueva redacción dada por la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, con efectos para los períodos impositivos que se inicien a partir del 1 de enero de 1999, establece que
"Se entenderá por rama de actividad el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios. Podrán ser atribuidas a la sociedad adquirente las deudas contraídas para la organización o el funcionamiento de los elementos que se traspasan."
Así pues, el concepto de rama de actividad remite a un conjunto patrimonial que constituye una unidad económica y permite por sí mismo el desarrollo de una explotación económica en sede de la adquirente. Ahora bien, tal concepto fiscal no excluye la exigencia, implícita en el propio concepto de "rama de actividad" y de "unidad económica", consistente en que la actividad económica que la adquirente desarrollará de manera autónoma exista también, previamente, en sede de la transmitente, permitiendo así la identificación de un conjunto patrimonial afectado o destinado a la misma.
De acuerdo con la información facilitada en la consulta, el patrimonio transmitido se integra por los elementos afectos a una actividad económica que actualmente ya viene desarrollando la sociedad transmitente, y en la que concurren las circunstancias establecidas en el artículo 25.2 de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, para que pueda considerarse como tal actividad económica de arrendamiento de inmuebles. Ese patrimonio se segrega y transmite a otra entidad, de tal manera que ésta podrá seguir realizando la misma actividad de la transmitente, en condiciones análogas, por lo que hay que concluir que la operación a que se refiere la consulta podrá acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VIII de la LIS, como aportación no dineraria de rama de actividad.
2º. La operación societaria de fusión constituye el hecho imponible del gravamen de “operaciones societarias” del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (título II del Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre), si bien el artículo 45.I.B.10 de este texto las declara exentas en la medida en que sea aplicable el régimen especial establecido en el capítulo VIII del título VIII de la LIS.
Dado que se origina el hecho imponible del gravamen de “operaciones societarias”, aun cuando la operación quede exenta, no resulta posible girar una liquidación por el concepto de “transmisiones patrimoniales onerosas”, estableciéndose expresamente la incompatibilidad entre ambos tributos en el artículo 1.2 del Decreto Legislativo 1/1993.
Por tanto, la operación planteada está sujeta y exenta del gravamen sobre “operaciones societarias” y no sujeta al que recae sobre “transmisiones patrimoniales onerosas”, incluido el supuesto específico establecido en el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.
3º. Por último, respecto de la oferta pública de adquisición, se afirma que la sociedad consultante “ofertante” ya era titular de una participación en el capital de la sociedad B objeto de la oferta superior al 50 por 100, de modo que debe considerarse no aplicable la posibilidad de imposición prevista en el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, dado que para ello se exige que la transmisión de los valores proporcione al adquirente el control de la sociedad, condición que no se manifiesta cuando el adquirente previamente ostente la mayoría del capital social de la sociedad participada.
Referencia normativa
Ley 43/1995 arts. 97 y 108 ; Ley 24/1988 art. 108