La anulación de acciones que constituyeron reinversión en una fusión antes del vencimiento del plazo de permanencia (7 años) incumple el requisito del artículo 21 LIS, salvo que el importe resultante (participación % × valor fiscal neto patrimonio absorbido) sea reinvertido en elementos del inmovilizado o valores representativos de participación en nuevas entidades conforme a los plazos de artículo 21.1 LIS. Alternativamente, la reinversión puede considerarse realizada en los elementos patrimoniales de la absorbida que reúnan los requisitos legales.
Hechos
La entidad consultante A efectuó una venta de elementos de inmovilizado en el año 2000 que generó rentas positivas por las que se acogió al mecanismo del diferimiento por reinversión. La reinversión se realizó en la adquisición de la totalidad de las acciones de la entidad B.La entidad B va a proceder a la construcción de un barco, para lo cual ya tiene concedido el permiso de construcción y las ayudas correspondientes. Estas ayudas públicas se incorporan a la base imponible a medida en que se amortice el barco.Se pretende realizar una operación de fusión impropia, por la que la entidad A absorberá a la entidad B.
Cuestión planteada
1. Si el diferimiento por reinversión se mantiene a pesar de que las acciones en las que se materializó la misma desaparecen como consecuencia de la fusión.2. Si la falta de actividad empresarial en la entidad A y la existencia de gastos improductivos constituirán motivos económicos válidos para que la operación pueda acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.3. Si se admite mantener el diferimiento por reinversión en la entidad A, cómo deben valorarse los elementos patrimoniales que se consideran aptos para realizar la reinversión.4. Cuál es el trato fiscal que debe darse al exceso del precio de adquisición de la participación que tiene la absorbente en la absorbida sobre su valor teórico.5. Si la operación de fusión supone incorporar en la base imponible de la entidad absorbida todas las ayudas públicas o si se puede transmitir a la entidad absorbente el tratamiento que a las mismas se daba en la entidad B.
Contestación
1. El artículo 21.1 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades (hoy derogado por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social), dispone que:
“1. No se integrarán en la base imponible las rentas obtenidas, una vez corregidas en el importe de la depreciación monetaria, en la transmisión onerosa de elementos patrimoniales del inmovilizado, material o inmaterial, y de valores representativos de la participación en el capital social o en fondos propios de toda clase de entidades que otorguen una participación no inferior al 5 por 100 del capital social de las mismas y que se hubieran poseído, al menos, con un año de antelación, siempre que el importe de las citadas transmisiones se reinvierta en cualquiera de los elementos patrimoniales antes mencionados, dentro del plazo comprendido entre el año anterior a la fecha de la entrega o puesta a disposición del elemento patrimonial y los tres años posteriores.
La reinversión se entenderá efectuada en la fecha en que se produzca la puesta a disposición de los elementos patrimoniales en que se materialice.”
El apartado 4 del artículo 21 de la LIS establece que “los elementos patrimoniales objeto de la reinversión deberán permanecer en el patrimonio del sujeto pasivo, salvo pérdidas justificadas, hasta que se cumpla el plazo de siete años al que se refiere el apartado anterior, excepto que su vida útil conforme al método de amortización, de los admitidos en el artículo 11.1, que se aplique, fuera inferior. La transmisión de dichos elementos antes de la finalización del mencionado plazo determinará la integración en la base imponible de la parte de renta pendiente de integración, excepto que el importe obtenido sea objeto de reinversión en los términos establecidos en el apartado 1.”
En consecuencia, la anulación de la participación que constituyó reinversión a los efectos del artículo 21 de la LIS en un proceso de fusión antes del plazo de permanencia a que se refiere dicho artículo, supone un incumplimiento del requisito de permanencia de la reinversión, excepto que el importe obtenido sea objeto de reinversión en los términos establecidos en el apartado 1.
A estos efectos, dicho importe resultará de aplicar el porcentaje de la participación que la entidad consultante tiene en la entidad absorbida (en este caso, el 100%) sobre el valor a efectos fiscales por el que se integra en la adquirente el patrimonio neto que se adquiere mediante la fusión.
No obstante, la reinversión se podrá entender realizada en los elementos patrimoniales adquiridos de la entidad absorbida que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21.1 de la LIS.
2. El artículo 96.2 del TRIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal….”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que impulsa la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta, se indica que la operación proyectada por la falta de actividad económica y la generación de gastos improductivos, en definitiva, por la ineficiencia de la entidad, motivos que, a priori, se pueden considerar económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRIS.
No obstante, la presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
3. Puesto que el incumplimiento de la reinversión se puede considerar subsanado a través de los elementos patrimoniales adquiridos de la entidad absorbida que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21.1 de la LIS, a estos efectos, el importe invertido será el valor a efectos fiscales por el que estos bienes y derechos se hayan incorporado al patrimonio de la entidad adquirente.
Para determinar dicho valor fiscal, la regla general está establecida en el artículo 85 del TRIS, según el cual “los bienes y derechos adquiridos mediante las transmisiones derivadas de las operaciones a las que haya sido de aplicación el régimen previsto en el artículo anterior se valorarán, a efectos fiscales, por los mismos valores que tenían en la entidad transmitente antes de realizarse la operación, manteniéndose igualmente la fecha de adquisición de la entidad transmitente a efectos de aplicar lo dispuesto en el artículo 15.10 de esta ley. Dichos valores se corregirán en el importe de las rentas que hayan tributado efectivamente con ocasión de la operación.
(….)”
Aún cuando el artículo 85 mencionado recoge una valoración de los elementos recibidos por el mismo valor que tenían en la entidad transmitente, puesto que la operación que se pretende realizar es una fusión impropia, se aplicará lo dispuesto en el artículo 89 del TRIS para estos supuestos:
“3. Los bienes adquiridos se valorarán, a efectos fiscales, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 85 de esta ley.
No obstante, cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, en al menos, un cinco por ciento, el importe de la diferencia entre el precio de adquisición de la participación y su valor teórico se imputará a los bienes y derechos adquiridos, de conformidad con los criterios establecidos en el Real Decreto 1815/1991, de 20 de diciembre, por el que se aprueban las normas para la formulación de cuentas anuales consolidadas, y la parte de aquella diferencia que no hubiera sido imputada será fiscalmente deducible de la base imponible, con el límite anual máximo de la veinteava parte de su importe, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que la participación no hubiese sido adquirida a personas o entidades no residentes en territorio español o a personas físicas residentes en territorio español, o a una entidad vinculada cuando esta última, a su vez, adquirió la participación a las referidas personas o entidades.
El requisito previsto en este párrafo a) se entenderá cumplido:
1º Tratándose de una participación adquirida a personas o entidades no residentes en territorio español o a una entidad vinculada con la entidad adquirente que, a su vez, adquirió la participación de las referidas personas o entidades, cuando el importe de la diferencia mencionada en el párrafo anterior ha tributado en España a través de cualquier transmisión de la participación.
Igualmente procederá la deducción de la indicada diferencia cuando el sujeto pasivo pruebe que un importe equivalente a esta ha tributado efectivamente en otro Estado miembro de la Unión Europea, en concepto de beneficio obtenido con ocasión de la transmisión de la participación, soportando un gravamen equivalente al que hubiera resultado de aplicar este impuesto, siempre que el transmitente no resida en un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal.
2º Tratándose de una participación adquirida a personas físicas residentes en territorio español o a una entidad vinculada cuando esta última, a su vez, adquirió la participación de las referidas personas físicas, cuando se pruebe que la ganancia patrimonial obtenida por dichas personas físicas se ha integrado en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
b) Que la entidad adquirente de la participación no se encuentre respecto de la entidad que la transmitió en alguno de los casos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio. A estos efectos se entenderá que los casos del artículo 42 del Código de Comercio son los contemplados en la sección 1ª del capítulo I de las normas para la formulación de las cuentas anuales consolidadas, aprobadas por el Real Decreto 1815/1991, de 20 de diciembre.
El requisito previsto en este párrafo b) no se aplicará respecto del precio de adquisición de la participación satisfecho por la persona o entidad transmitente cuando, a su vez, la hubiese adquirido de personas o entidades no vinculadas residentes en territorio español.
Cuando se cumplan los requisitos a) y b) anteriores, la valoración que resulte de la parte imputada a los bienes del inmovilizado adquirido tendrá efectos fiscales, siendo deducible de la base imponible, en el caso de bienes amortizables, la amortización contable de dicha parte imputada, en los términos previstos en el artículo 11.
Cuando se cumpla el requisito a), pero no se cumpla el establecido en el párrafo b) anterior, las dotaciones para la amortización de la diferencia entre el precio de adquisición de la participación y su valor teórico serán deducibles si se prueba que responden a una depreciación irreversible.”
Por tanto, siempre que la fusión descrita en el escrito de consulta cumpla los requisitos exigidos para las operaciones de esta naturaleza por los artículos 83 y siguientes del TRIS, la diferencia entre el precio de adquisición de la participación en la entidad B, que se anula como consecuencia de la operación de fusión, y el valor teórico de dicha participación, tendrá el siguiente tratamiento a efectos fiscales:
En primer lugar, se determinará la parte de dicha diferencia que, de conformidad con los criterios establecidos en el Real Decreto 1815/1991, deba imputarse a los bienes y derechos adquiridos de la sociedad B como consecuencia de la fusión.
Esta imputación tendrá efectos fiscales por la parte imputada a bienes del inmovilizado, siempre que se cumplan los requisitos contemplados en los apartados a) y b) del apartado 3 del artículo 89 del TRIS.
La diferencia entre el precio de adquisición de la participación en B y el valor teórico de la misma, una vez minorada en la parte que resulte imputable a los bienes y derechos adquiridos a los que nos acabamos de referir, será fiscalmente deducible con el límite anual máximo de la veinteava parte de su importe, condicionada al cumplimiento de los requisitos previstos en las letras a) y b) del artículo 89.3 del TRIS.
De lo que se deduce que los elementos patrimoniales recibidos como consecuencia de la operación mencionada tendrán como valor fiscal el que vendrá determinado por la aplicación de los criterios mencionados en los párrafos anteriores, siempre que se cumplan los requisitos de las letras a) y b) del artículo 89.3 del TRIS.
Por tanto, será dicho valor fiscal por el que se incorporan los bienes en la entidad A, el importe por el que se considera realizada la reinversión.
4. Esta pregunta se considera contestada en el punto anterior.
5. El artículo 90.1 del TRIS establece que:
“1. Cuando las operaciones mencionadas en el artículo 83 determinen una sucesión a título universal, se transmitirán a la entidad adquirente los derechos y las obligaciones tributarias de la entidad transmitente.
La entidad adquirente asumirá el cumplimiento de los requisitos necesarios para continuar en el goce de beneficios fiscales o consolidar los disfrutados por la entidad transmitente.”
La aplicación del mencionado precepto determina la subrogación, a efectos fiscales, de la entidad adquirente, en los derechos y obligaciones tributarias de la entidad transmitente, con las mismas condiciones y requisitos.
En este caso concreto, por tanto, la entidad adquirente podrá aplicar el mismo mecanismo de imputación de ingresos correspondiente a las ayudas públicas concedidas, en las mismas condiciones que lo estaba realizando la entidad transmitente.
Referencia normativa
TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DEL IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES Art. 83.1