Las operaciones de fusión y canje de valores se acogen al régimen especial del Capítulo VIII del Título VIII de la LIS cuando cumplen la definición mercantil del artículo 233 de la LSA (transmisión en bloque de patrimonios con sucesión universal) y simultáneamente satisfacen los requisitos del artículo 97.1.b) de la LIS (disolución sin liquidación, atribución de valores y compensación no superior al 10%). La aplicabilidad del régimen especial —que permite la neutralidad tributaria en la transmitente y el mantenimiento de valores contables en la absorbente— está subordinada al cumplimiento adicional de las condiciones específicas del artículo 98.1 de la LIS para cada efecto fiscal concreto.
Hechos
Tres entidades se plantean entrar en un proceso de reorganización empresarial. En primer lugar, se van a fusionar dos entidades en una nueva. Una de ellas se dedica a la promoción inmobiliaria y a la gestión del patrimonio inmobiliario de una tercera, la segunda sociedad afectada por la fusión es una entidad transparente que se dedica al arrendamiento de los bienes inmuebles del grupo familiar. Una vez llevada a cabo la fusión, se pretende canjear las acciones de la nueva entidad resultante de la fusión y de la mencionada tercera sociedad, dedicada a la fabricación y comercialización de productos para la construcción, aportándolos a una nueva entidad. Los accionistas de las tres entidades son tres hermanos (en distintas proporciones en cada una de ellas) y en dos de ellas una hija de dos de los hermanos.
Con la operación de fusión se pretende obtener una gestión del patrimonio inmobiliario más eficaz y económica, siendo mayor el volumen de patrimonio a gestionar y reduciendo gastos de estructura. Con la segunda operación se persigue unificar los criterios de gestión y dirección al estar las dos actividades vinculadas entre sí, reforzando financieramente a las sociedades desde una perspectiva de grupo. Además, ante la posibilidad de futuras incorporaciones de nuevos socios del mismo grupo familiar, se manifiesta la necesidad de dotar a la dirección de mayor estabilidad a largo plazo.
Cuestión planteada
Se plantea si a las operaciones de fusión y de canje de valores descritas les resulta aplicable el régimen especial regulado en el Capítulo VIII del Título VIII de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El artículo 97.1.b) de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante LIS), establece que:
"1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:
b) Dos o más entidades transmiten en bloque a otra nueva, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, la totalidad de sus patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad".
Por su parte, el artículo 233 de la Ley de Sociedades Anónimas, cuyo Texto Refundido fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, establece, desde el punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión. En particular, en su apartado 1 establece que
"1. La fusión de cualesquiera sociedades en una sociedad anónima nueva implicará la extinción de cada una de ellas y la transmisión en bloque de los respectivos patrimonios sociales a la nueva entidad que haya de adquirir por sucesión universal los derechos y obligaciones de aquellas”.
En este punto hay que recordar que uno de los propósitos declarados de la Ley 29/1991, de 16 de diciembre, de adecuación de determinados conceptos impositivos a las Directivas y Reglamentos de las Comunidades Europeas, de la que trae causa el régimen especial de las fusiones contenido actualmente en el capítulo VIII del título VIII de la LIS, fue la armonización de las normas fiscales con las normas mercantiles que regulan estas operaciones, de manera que los conceptos fiscales de estas operaciones fuesen acordes con los del Derecho mercantil. En consecuencia, si el supuesto de hecho al que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo del artículo 233 de la Ley de Sociedades Anónimas, cumpliría las condiciones establecidas en la LIS para ser considerada como una operación de fusión y, por tanto, podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VIII de la LIS, siempre que se cumplan además las condiciones establecidas en él para la aplicación de cada uno de los efectos que caracteriza dicho régimen.
En concreto, para que la entidad transmitente no integre en su base imponible las rentas que pudieran derivarse de la transmisión realizada y para que los activos recibidos por la entidad absorbente de las entidades extinguidas mantengan el valor que tenían en éstas deben darse las condiciones establecidas en el artículo 98.1 de la LIS, y que dichos activos no sean de los mencionados en el apartado 3 del mismo artículo. En el caso planteado, parece que se cumplen dichos requisitos al tratarse de transmisiones realizadas por entidades residentes en territorio español de bienes y derechos en él situados. Por tanto, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VIII de la LIS.
Por otro lado, el artículo 97.5 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades establece que:
" 5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permita obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad. "
A su vez, el artículo 101.1 de la LIS, según redacción establecida por la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos, principalmente vinculados con el Estado de residencia de los socios y de las entidades afectadas.
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, las operaciones de canje de valores descritas estarán comprendidas entre las aludidas en el artículo 97.5 de la LIS, dado que la entidad beneficiaria del canje adquiere participaciones en el capital social de otras que le permiten obtener la mayoría de los derechos de voto de las mismas y, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 101 citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VIII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Por tanto, tal y como establece el primer apartado del artículo 101 de la LIS, no se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas ni en la del Impuesto sobre Sociedades las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores.
Es decir, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 2 del citado artículo 101 de la LIS, los valores recibidos por la entidad que realiza el canje de valores se valorarán por el valor que tenían en el patrimonio de los socios (consultantes) que efectúan la aportación, según las normas del Impuesto sobre Sociedades o del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, excepto que su valor normal de mercado fuere inferior, en cuyo caso se valorarán por este último.
Asimismo, los valores fiscales de adquisición de las acciones recibidas como consecuencia del canje de valores será, para las personas físicas transmitentes, los que resultan de lo dispuesto en el apartado 3 del citado artículo 101 de la LIS:
“3. Los valores recibidos por los socios se valorarán, a efectos fiscales, por el valor de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este Impuesto o del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, según proceda. Esta valoración se aumentará o disminuirá en el importe de la compensación complementaria en dinero entregada o recibida.
Los valores recibidos conservarán la fecha de adquisición de los entregados.”
En definitiva, caso de optar por el régimen especial, las personas físicas que participan en el canje de valores aportando sus acciones a la entidad adquirente, no someterá a tributación la plusvalía derivada de dicha aportación por aplicación de lo dispuesto en el artículo 101.1 de la LIS, sin que resulte de aplicación, por tanto, lo dispuesto en la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas acerca de las ganancias patrimoniales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 35.3 de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y otras Normas Tributarias.
Sin embargo, hay que tener en cuenta, en ambas operaciones planteadas, que el artículo 110.2 de la LIS, según redacción dada por la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, dispone que no se aplicará el régimen establecido en el capítulo VIII del título VIII de la LIS cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportaciones no dinerarias y canje de valores que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En los hechos relatados en la consulta se pone de manifiesto como justificación de las operaciones de fusión y posteriores canjes de valores el conseguir, con la primera operación, una gestión más eficaz y económica y, con las siguientes, el reforzar financieramente al grupo, así como el dotar de mayor estabilidad a largo plazo a las actividades desarrolladas, motivos que, a priori, pueden ser calificados como económicamente válidos, a los efectos de disfrutar del Régimen especial regulado en el Capítulo VIII del Titulo VIII de la LIS.
No obstante, es necesario hacer constar que la presente contestación se realiza únicamente en atención y de acuerdo con los hechos, circunstancias y datos expresados por el consultante en su escrito, teniendo efectos sólo respecto de ellos. La existencia de otras circunstancias, previas, simultáneas o posteriores a la escisión, que no hayan sido mencionadas en dicho escrito, pudieran tener influencia en la determinación del propósito principal de las operaciones proyectadas analizadas en su conjunto, de tal modo que su concurrencia podría alterar la opinión aquí expuesta.
Referencia normativa
Ley 43/1995 arts. 97 y 110-2