La operación de fusión por absorción descrita puede acogerse al régimen especial del capítulo VII del Título VII de la LIS 27/2014 siempre que cumpla simultáneamente dos condiciones: (i) formalizarse conforme a los requisitos mercantiles de la Ley 3/2009 (transmisión en bloque de patrimonios, disolución sin liquidación y atribución de valores representativos del capital con compensación máxima del 10%); (ii) satisfacer los requisitos fiscales específicos del artículo 76.1.a) de la LIS. De cumplirse ambas, las rentas derivadas de las transmisiones de activos quedan excluidas de la base imponible en la sociedad absorbente (art. 77) y los socios no integran rentas por la recepción de valores (art. 81), logrando neutralidad fiscal en la operación.
Hechos
La entidad consultante forma parte de un Grupo empresarial cuyos accionistas finales son un matrimonio y sus tres hijos. Dicho Grupo desarrolla la actividad de gestión y explotación de bienes inmuebles por cuenta propia y la actividad de tenencia y gestión de participaciones en otras sociedades así como de otras inversiones financieras.
La estructura societaria del Grupo se compone de cinco sociedades Holding, y dos sociedades inmobiliarias, siendo la consultante una de dichas sociedades inmobiliarias.
Los tres hijos del matrimonio ostentan cada uno directamente una participación del 99,99% en las sociedades Holding I, D y A, respectivamente. A su vez, cada una de estas Holdings participa, de forma directa, en el 33,33% del capital de la entidad T.
Por otra parte, el matrimonio participa conjuntamente en la Holding C, en concreto, uno de ellos es titular del 62,70% siendo el 37,295% restante el otro cónyuge.
Por último, las citadas entidades C y T participan en un 94,33% y 5,67% respectivamente en la sociedad operativa P, la cual participa en la totalidad del capital social de la consultante.
Por lo que respecta a las actividades desarrolladas por las entidades del Grupo, estas consisten principalmente en:
-La entidad consultante se dedica al arrendamiento de naves industriales y de otros bienes inmuebles, disponiendo la sociedad de empleado y local destinado a dicha actividad. A 31 de diciembre de 2014, el activo de la consultante está compuesto por bienes inmuebles aunque parte de ellos están pendientes de afectarse a una actividad real pues requieren de su reparcelación y finalización de la construcción. Otra parte del activo está compuesta de activos financieros y participaciones en SICAVs.
-La entidad P, es una entidad inmobiliaria del Grupo. Se dedica principalmente a la preparación, ordenación de terrenos y a su adquisición, promoción y venta futura. Una parte de su activo está compuesto por bienes inmuebles en alquiler, disponiendo de empleado y local destinado a dicha actividad, e igualmente una gran parte del mismo está formado por inversiones financieras y participaciones en otras entidades, entre las que se incluyen la consultante y una SICAV.
-La entidad C, es una sociedad Holding cuya principal participada es la entidad P. Asimismo, dentro de su objeto social, consta el desarrollo de otras actividades profesionales, científicas y técnicas, si bien actualmente sólo es tenedora de las participaciones de P.
-La entidad T es una sociedad Holding cuya principal participada es la entidad P. Asimismo, dentro de su objeto social consta el desarrollo de actividades de gestión de fondos, si bien actualmente sólo es tenedora de las participaciones de P.
-Las entidades I, D y A, son sociedades Holding cuya principal participada es la entidad T. Asimismo, dentro de su objeto social, constan entre otros, el de captación, depuración y distribución de agua si bien actualmente sólo son tenedoras de las participaciones de T.
Debido a la inestable situación económica de los últimos años, tanto la entidad consultante como la sociedad P han destinado parte de sus recursos a inversiones en activos de índole financiero en lugar de inversiones inmobiliarias. A raíz de ello, la actividad financiera ha ido generando excesos de tesorería para ambas compañías, y a su vez, el riesgo inherente de dicha actividad ha ido aumentando.
Con el objeto de separar los riesgos de la actividad financiera respecto a la inmobiliaria se plantean realizar las siguientes operaciones de reestructuración:
1º) En una primera fase, se llevaría a cabo una operación de fusión por absorción inversa en virtud de la cual la consultante absorbería a las entidades del Grupo, P, C, T, I, D y A. De esta forma, las últimas seis entidades quedarían extinguidas, transmitiendo en bloque todo su patrimonio a la consultante, que adquiriría por sucesión universal la totalidad de los derechos y obligaciones de las sociedades absorbidas. Por lo tanto, en esta primera fase los cinco socios personas físicas, ostentarían, su participación en una única sociedad, la consultante.
2º) En una segunda fase, se llevaría a cabo una operación de escisión total y objetiva de la consultante en dos partes, una correspondiente a la actividad inmobiliaria y otra a la actividad financiera, que serían traspasadas a dos sociedades de nueva creación Newco 1 y Newco 2, respectivamente, como consecuencia de su disolución sin liquidación. Las participaciones sociales de las dos sociedades adquirentes serían atribuidas a los cinco socios personas físicas de forma proporcional a su participación anterior a la operación de escisión, es decir, conservando el criterio de proporcionalidad cuantitativa y cualitativa.
Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de reestructuración son:
-Separar los riesgos inherentes a la actividad inmobiliaria de los riesgos inherentes a la actividad financiera, pues ambas actividades están afectas a un negocio cuyas expectativas de riesgos y potenciales rentabilidades son muy diferentes.
-Mejorar la percepción externa del grupo con la separación del exceso de tesorería y de los recursos financieros de la actividad inmobiliaria se eliminarían las distorsiones de la cuenta de resultados frente a terceros que suponen los ingresos financieros.
-Conseguir una mayor especialización y eficiencia en la gestión, con la nueva estructura ambas sociedades gozarán de una mayor independencia profesionalidad y especialidad que permitirá, mediante la aplicación de nuevas políticas y estrategias de crecimiento, una gestión más eficiente de las mismas.
-Simplificar y racionalizar la estructura empresarial, simplificando los modelos de dirección y gestión, racionalizando la estructura societaria y facilitando y agilizando la toma de decisiones y la gobernabilidad para cada una de las actividades al reducirse la planificación y dirección empresarial de cada actividad en una única sociedad, permitiéndose además que los socios personas físicas participen directamente en cada una de las sociedades.
Cuestión planteada
Si las operaciones descritas de fusión y escisión total se pueden acoger al régimen fiscal especial del capítulo VII del Título VII de la Ley del Impuesto sobre Sociedades 27/2014, de 27 de noviembre.
Contestación
En primer lugar, se plantea la realización de una operación de fusión en virtud de la cual la entidad consultante absorbería a todas las entidades del Grupo, P, C, T, I, D y A.
El capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades (LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el reproducido artículo 76.1 de la Ley 27/2014, del Impuesto sobre Sociedades, establece que:
“1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
En primer lugar, es necesario analizar si la operación mencionada en el escrito de consulta puede aplicar el régimen fiscal especial del capítulo VII del título VII de la LIS.
En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen condiciones y requisitos para la realización de una operación de fusión.
Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple además lo dispuesto en el artículo 76.1.a) de la LIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VII del Título VII de la mencionada Ley, en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
Por otra parte, el artículo 77 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, regula el régimen de las rentas derivadas de la transmisión, en concreto señala:
“1. No se integrarán en la base imponible las siguientes rentas derivadas de las operaciones a que se refiere el artículo anterior:
a) Las que se pongan de manifiesto como consecuencia de las transmisiones realizadas por entidades residentes en territorio español de bienes y derechos en el situados.(..).”
Por otra parte, en relación a la tributación de los socios en las operaciones de fusión y escisión aparece regulada en el artículo 81 de la citada Ley, así:
“1. No se integrarán en la base imponible las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la atribución de valores de la entidad adquirente a los socios de la entidad transmitente, siempre que sean residentes en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores sean representativos del capital social de una entidad residente en territorio español.
(..).
2. Los valores fiscales recibidos en virtud de las operaciones de fusión y escisión, se valoran a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, según proceda.
(..).”
De conformidad con lo anterior, los socios residentes en territorio español no integrarán en su base imponible las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la atribución de valores de la entidad adquirente y los valores fiscales recibidos se valorarán, a efectos fiscales por el valor fiscal de los entregados.
En segundo lugar, se plantea la realización de una operación de escisión total en virtud de la cual la entidad consultante se escindiría en dos bloques, uno correspondiente a la actividad inmobiliaria y otro a la actividad financiera, que serían traspasadas a dos sociedades de nueva creación.
Al respecto, el artículo 76.2.1ºa) de la Ley 27/2014, del Impuesto sobre Sociedades define la escisión total como aquella operación por la cual “una entidad divide en dos o más partes la totalidad de su patrimonio social y los transmite en bloque a dos o más entidades ya existentes o nuevas, como consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de valores representativos del capital social de las entidades adquirentes de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
En el ámbito mercantil, el artículo 69 y 72 de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen, desde un punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión. Concretamente el artículo 69 de la citada Ley, define el concepto de escisión total, así: “Se entiende por escisión total la extinción de una sociedad, con división de todo su patrimonio en dos o más partes, cada una de las cuales se transmite en bloque por sucesión universal a una sociedad de nueva creación o es absorbida por una sociedad ya existente, recibiendo los socios un número de acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde.”
En consecuencia, si el supuesto de hecho al que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley 3/2009 anteriormente mencionado, cumpliría en principio, las condiciones establecidas en la Ley del Impuesto sobre Sociedades para ser considerada como una operación de escisión total a que se refiere el artículo 76.2 de la Ley 27/2014, del Impuesto sobre Sociedades.
No obstante, el artículo 76.2.2º de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, señala que “en los casos en que existan dos o más entidades adquirentes, la atribución a los socios de la entidad que se escinde de valores representativos del capital de alguna de las entidades adquirentes en proporción distinta a la que tenían en la que se escinde requerirá que los patrimonios adquiridos por aquellas constituyan ramas de actividad.”
En este caso, en la medida en que los socios de la entidad escindida consultante van a recibir participaciones en cada una de las entidades beneficiarias de la escisión de manera proporcional a su participación en aquélla, la aplicación del régimen fiscal especial no requiere que los patrimonios escindidos constituyan ramas de actividad. Por tanto, al cumplirse los requisitos establecidos en el artículo 76.2.1º.a) de la LIS, la operación descrita podrá acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VII del título VII del mismo texto legal.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación proyectada se realizará con la finalidad de separar los riesgos inherentes a la actividad inmobiliaria de los riesgos inherentes a la actividad financiera, pues ambas actividades están afectas a un negocio cuyas expectativas de riesgos y potenciales rentabilidades son muy diferentes, mejorar la percepción externa del grupo con la separación del exceso de tesorería y de los recursos financieros de la actividad inmobiliaria se eliminarían las distorsiones de la cuenta de resultados frente a terceros que suponen los ingresos financieros, conseguir una mayor especialización y eficiencia en la gestión, con la nueva estructura ambas sociedades gozarán de una mayor independencia profesionalidad y especialidad que permitirá, mediante la aplicación de nuevas políticas y estrategias de crecimiento, una gestión más eficiente de las mismas y simplificar y racionalizar la estructura empresarial, simplificando los modelos de dirección y gestión, racionalizando la estructura societaria y facilitando y agilizando la toma de decisiones y la gobernabilidad para cada una de las actividades al reducirse la planificación y dirección empresarial de cada actividad en una única sociedad, permitiéndose además que los socios personas físicas participen directamente en cada una de las sociedades. Estos motivos pueden considerarse válidos a los efectos del artículo 89.2 de la LIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS, Ley 27/2014 arts: 76.1.a), 76.2.1º a), 89.2.