Los dividendos distribuidos a la sociedad residente en Portugal están sujetos al régimen del Convenio Hispano-Portugués (art. 10), que permite a España gravar hasta el 10 % si el beneficiario posee directamente al menos el 25 % del capital (o el 15 % en caso de participación indirecta superior al 50 % de no residentes). Sin embargo, la aplicación de estas retenciones es potestativa; la normativa interna española (IRNR art. 14.1.h, según Directiva 2003/123/CE) exime de retención los dividendos de filiales españolas a matrices comunitarias que cumplan el requisito del 25 % durante el año anterior al devengo. La conclusión es que NO procede efectuar retención si concurren los requisitos de la exención comunitaria, descartando así la aplicación de los tipos convencionales.
Hechos
Una sociedad limitada unipersonal española tiene como objeto la participación, inversión y gestión de sociedades mercantiles. Es sujeto pasivo y no exento del Impuesto de Sociedades español.
La sociedad española está a su vez participada en un 100 por 100 por una sociedad con residencia fiscal en Portugal, sujeta y no exenta del "Imposto sobre Rendimentos de Perssoas Colectivas".
la Sociedad española reparte dividendos a su únio socio, la sociedad portuguesa.
Cuestión planteada
Se consulta sobre la tributación en España de los dividendos y si procede efectuar alguna retención sobre el importe abonado.
Contestación
Por tratarse de una sociedad residente en Portugal, la entidad matriz, le será de aplicación lo dispuesto en el Convenio para evitar la doble imposición Hispano-Portugués, de 26 de octubre de 1996 (B.O.E. de 7 de noviembre de 1995), en particular lo dispuesto en su artículo 10.
El artículo 10 del citado Convenio se refiere a la tributación de los dividendos y establece con carácter general que estos podrán someterse a imposición en el Estado en que resida la sociedad que percibe los dividendos y de acuerdo con la legislación de este Estado. Pero también pueden someterse a imposición en el Estado en que resida la sociedad que paga los dividendos, pero el impuesto así exigido no puede exceder del 10 por 100 del importe bruto de los dividendos si el beneficiario efectivo es una sociedad que posea directamente al menos el 25 por 100 del capital de la sociedad que paga los dividendos.
Esta limitación al tipo impositivo no será aplicable, y entonces se aplicará el límite general del 15 por 100 previsto para los demás casos, cuando los dividendos se obtengan por una sociedad en cuyo capital participen, directa o indirectamente, en más de un 50 por 100, socios no residentes en Portugal (apartado 3 del Protocolo al Convenio).
La tributación de los dividendos a los diferentes tipos impositivos prevista en el artículo 10 del Convenio no es obligatoria para el Estado de procedencia de los mismos, sino potestativa (podrá) y limitativa (no excederá de). Por consiguiente, se tendrá que acudir a la legislación interna para determinar la tributación final.
El artículo 14.1 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo (B.O.E. del 12), establece en su apartado h) una exención para los beneficios distribuidos por sociedades filiales residentes en territorio español a sus sociedades matrices residentes en otros Estados miembros de la Unión Europea.
La Directiva 2003/123/CE del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, por la que se modifica la Directiva 90/435/CE se ha incorporado al ordenamiento jurídico español mediante la Ley 22/2005, de 18 de noviembre (BOE de 19 de noviembre). El artículo tercero de esta Ley ha modificado la redacción del 14.1.h citado, en los términos que se exponen a continuación.
A estos efectos, tiene la consideración de sociedad matriz aquella entidad que posea en el capital de otra sociedad una participación directa de, al menos, el 25 por 100, siempre y cuando esa participación se haya mantenido de forma ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya o, en su defecto, que se mantenga durante el tiempo que sea necesario para completar un año.
Dicha exención está sometida a una serie de requisitos:
“1º Que ambas sociedades estén sujetas y no exentas a alguno de los tributos que gravan los beneficios de las entidades jurídicas en los Estados miembros de la Unión Europea, mencionados en el artículo 2.c) de la Directiva 90/435/CEE, del Consejo, de 23 de julio de 1990, relativa al régimen aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros diferentes y los establecimientos permanentes estén sujetos y no exentos a imposición en el Estado en el que estén situados.
2º Que la distribución del beneficio no sea consecuencia de la liquidación de la sociedad filial.
3º Que ambas sociedades revistan alguna de las formas previstas en el anexo de la Directiva 90/435/CEE, del Consejo, de 23 de julio de 1990, relativa al régimen aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros diferentes, modificada por la Directiva 2003/123/CE del Consejo, de 22 de diciembre de 2003.”
Respecto al último de esos requisitos, el citado anexo, modificado por la Directiva 2003/123/CE, establece una lista por Estados de la que se analizan aquellos citados en esta consulta:
. “ e) Las sociedades de derecho español denominadas “sociedad anónima”, “sociedad comanditaria por acciones”, “sociedad de responsabilidad limitada”, así como las entidades de derecho público que operen en régimen de derecho privado y otras entidades constituidas con arreglo al Derecho español sujetas al impuesto sobre sociedades español”;
“l) Las sociedades mercantiles o las sociedades civiles con objeto mercantil, las cooperativas y las empresas públicas constituidas de conformidad con el Derecho portugués”;
La consultante, filial en España de una empresa portuguesa, dice ser una sociedad limitada, por lo que cumple con el requisito que establece la Ley del IRNR respecto a la forma jurídica de constitución de la sociedad, puesto que aunque se trata de la modalidad unipersonal de estas sociedades, en la Directiva no se matiza la exclusión de ninguna modalidad. Se trata además, en principio, de una sociedad sujeta y no exenta al Impuesto sobre Sociedades español.
La sociedad propietaria del capital de la consultante es una sociedad anónima que está sujeta y no exenta del pago del impuesto sobre sociedades en Portugal. En consecuencia, cumple el requisito establecido en el apartado 1º del artículo 14.1.h), transcrito más arriba, para la aplicación de la exención en la distribución de beneficios por la filial a la matriz.
Aparte de las condiciones expuestas para la aplicación de la exención, ha de tenerse presente lo dispuesto en el último apartado del artículo 14.1.h) del texto refundido:
“Lo establecido en esta letra h) no será de aplicación cuando la mayoría de los derechos de voto de la sociedad matriz se posea, directa o indirectamente, por personas físicas o jurídicas que no residan en Estados miembros de la Unión Europea, excepto cuando aquélla realice efectivamente una actividad empresarial directamente relacionada con la actividad empresarial desarrollada por la sociedad filial o tenga por objeto la dirección y gestión de la sociedad filial mediante la adecuada organización de medios materiales y personales o pruebe que se ha constituido por motivos económicos válidos y no para disfrutar indebidamente del régimen previsto en esta letra h)”.
En consecuencia, la exención prevista en el artículo 14.1.h) del texto refundido únicamente será de aplicación si se cumplen todos los requisitos establecidos en dicho precepto y en las Directivas 90/435/CEE y 2003/123/CE.
Si es de aplicación la exención prevista en el artículo 14.1.h del texto refundido, los dividendos satisfechos por la empresa española a su matriz portuguesa estarán exentos de tributación y, por ello, no se tendrán que practicar las retenciones de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 31 del texto refundido.
Por el contrario, si la renta no estuviera exenta por no cumplir alguno de los requisitos establecidos, podrá aplicarse el tipo impositivo que corresponda de acuerdo con la ley interna, con el límite de lo establecido en el artículo 10 del Convenio, siempre que la entidad perceptora tenga su residencia fiscal en Portugal y no quede incluida dentro de los casos mencionados en el apartado 3 del Protocolo.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
CDI Portugal, art. 10, TRLIRNR RDLeg 5/2004 art. 13 y 14