La exención por transmisión de participaciones en entidades no residentes (art. 21.2 TRLIS) se aplica sobre la ganancia derivada de la venta de las participaciones, no sobre rentas generadas por la entidad participada (intereses, diferencias de cambio). La distribución previa de estos últimos ingresos no altera la exención de plusvalías, pero tales rentas mantienen su naturaleza y tributación independiente en origen; la exención solo cubre la ganancia por transmisión que cumpla requisitos el día de la venta, siendo acumulativo el requisito de tenencia ininterrumpida durante ejercicios previos y presencia de imposición análoga o CDI con cláusula de intercambio en la jurisdicción de la participada.
Hechos
La consultante es una entidad cabecera de un grupo de sociedades que desarrolla proyectos de promoción inmobiliaria, tanto en España como en el extranjero.
Los proyectos de promoción inmobiliaria se desarrollan directamente a través de sociedades residentes en cada uno de los países objeto de promoción. En concreto:
- En Rumania existen dos entidades participadas respectivamente al 100% y al 50% desde su constitución por la consultante. En dicho país, los distintos proyectos desarrollados se encuentran en distintas fases, ya sea en comercialización y venta, se han demolido los edificios o están en trámites urbanísticos.
- En Polonia existe una entidad participada directamente en un 11% e indirectamente por el 89% restante a través de una filial residente en España. Igualmente, en Polonia los distintos proyectos desarrollados se encuentran en fase de comercialización y venta, se han demolido los edificios o se está en trámites para el inicio de la construcción.
- En Brasil existe una entidad íntegramente participada por la consultante. En dicho país, los proyectos existentes están en fase de obtención de licencias o pendientes del inicio inminente de la construcción.
Desde su constitución las cuatro entidades, cuyas participaciones se poseen durante más de un año, han sido plenamente operativas y han tenido como actividad exclusiva la promoción inmobiliaria (adquisición de suelo y obtención de financiación, permisos y licencias, realización de proyectos, ejecución de obras de urbanización y construcción de promociones). Todas estas entidades se encuentran gravadas por un impuesto idéntico o análogo al Impuesto sobre Sociedades español y les resulta de aplicación el respectivo convenio para evitar la doble imposición internacional.
Teniendo en cuenta los plazos de ejecución de la promoción inmobiliaria, las sociedades no residentes en algunos casos no han comenzado a vender las distintas promociones objeto de desarrollo, de manera que los ingresos registrados hasta la fecha proceden de rendimientos financieros (intereses) de cuentas corrientes por la colocación puntual de excedentes de tesorería derivados de la financiación obtenida para el desarrollo de las promociones y por diferencias de cambio de moneda extranjera a local.
Es intención de la consultante proceder a la enajenación parcial de sus participaciones en las entidades referidas a una entidad residente en España.
Cuestión planteada
Si la renta generada con ocasión de la transmisión de las participaciones que la consultante posee en las entidades residentes en Rumania, Polonia y Brasil puede aplicar la exención prevista en el artículo 21, apartado 2 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, teniendo en cuenta que se cumplen los requisitos señalados en los párrafos a) y b) del apartado 1 del citado artículo 21. En concreto, si los ingresos derivados de cuentas corrientes o de las diferencias de cambio en moneda extranjera pueden considerarse como ingresos empresariales o es posible su distribución con carácter previo a la transmisión de las participaciones permitiendo la aplicación de la exención una vez producida dicha distribución.
Contestación
El artículo 21 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, establece los requisitos y condiciones que deben reunir los dividendos o participaciones en beneficios de entidades no residentes en territorio español para estar exentos en el Impuesto sobre Sociedades. En concreto, el apartado 2 del citado artículo establece que:
“2. Estará exenta la renta obtenida en la transmisión de la participación en una entidad no residente en territorio español, cuando se cumplan los requisitos establecidos en el apartado anterior…..
El requisito previsto en el párrafo a) del apartado anterior deberá cumplirse el día en que se produzca la transmisión. Los requisitos previstos en los párrafos b) y c) deberán ser cumplidos en todos y cada uno de los ejercicios de tenencia de la participación….”
Por su parte, el apartado 1 del mismo artículo 21 del TRLIS establece los siguientes requisitos:
“a) Que el porcentaje de participación, directa o indirecta, en el capital o en los fondos propios de la entidad no residente sea, al menos, del cinco por ciento.
La participación correspondiente se deberá poseer de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya o, en su defecto, se deberá mantener posteriormente durante el tiempo necesario para completar dicho plazo.
Para el cómputo del plazo se tendrá también en cuenta el período en que la participación haya sido poseída ininterrumpidamente por otras entidades que reúnan las circunstancias a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio para formar parte del mismo grupo de sociedades.
b) Que la entidad participada haya estado gravada por un impuesto extranjero de naturaleza idéntica o análoga a este impuesto en el ejercicio en que se hayan obtenido los beneficios que se reparten o en los que se participa.
A estos efectos se tendrán en cuenta aquellos tributos extranjeros que hayan tenido por finalidad la imposición de la renta obtenida por la entidad participada, siquiera sea parcialmente, con independencia de que el objeto del tributo lo constituya la propia renta o cualquier otro elemento indiciario de aquélla.
Se considerará cumplido este requisito, cuando la entidad participada sea residente en un país con el que España tenga suscrito un convenio para evitar la doble imposición internacional, que le sea de aplicación y que contenga cláusula de intercambio de información.
En ningún caso se aplicará lo dispuesto en este artículo cuando la entidad participada sea residente en un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal.
c) Que los beneficios que se reparten o en los que se participa procedan de la realización de actividades empresariales en el extranjero.
Sólo se considerará cumplido este requisito cuando, al menos el 85 por ciento de los ingresos del ejercicio correspondan a:
1º Rentas que se hayan obtenido en el extranjero y que no estén comprendidas entre aquellas clases de renta a que se refiere el apartado 2 del artículo 107 como susceptibles de ser incluidas en la base imponible por aplicación del régimen de transparencia fiscal internacional. En cualquier caso, las rentas derivadas de la participación en los beneficios de otras entidades o de la transmisión de valores o participaciones correspondientes habrán de cumplir los requisitos del párrafo 2º siguiente.
En particular, a estos efectos, se considerarán obtenidas en el extranjero las rentas procedentes de las siguientes actividades:
(….)
3ª Crediticias y financieras, cuando los préstamos y créditos sean otorgados a personas o entidades residentes en el país o territorio en el que resida la entidad participada o en cualquier otro país o territorio diferente del español, siempre que las operaciones se efectúen a través de la organización de medios personales y materiales de que disponga la entidad participada…”
Por tanto, cuando se transmitan participaciones de una entidad no residente en España, la aplicación de la exención establecida en el artículo 21.2 del TRLIS a la renta generada en dicha transmisión requiere, el cumplimiento de los requisitos señalados en el apartado 1 del mismo artículo en todo el período de tenencia de la participación.
En el supuesto objeto de consulta, se plantea, en concreto, el cumplimiento del requisito previsto en el párrafo c) del artículo 21.1 del TRLIS en relación con la actividad económica desarrollada por la entidad participada. Tal y como se señala en la norma, este precepto exige que los beneficios objeto de reparto procedan de ingresos obtenidos por la entidad participada, al menos en un 85%, de la realización de actividades empresariales en el extranjero, y adicionalmente, que no se correspondan con aquellas clases de rentas a que se refiere el artículo 107.2 del TRLIS.
En primer lugar, cabe señalar que la promoción inmobiliaria constituye, en todo caso, una actividad económica, al existir una ordenación por cuenta propia de medios productivos, sin necesidad de exigir los requisitos específicos previstos en el artículo 27, apartado 2 de la Ley 35/2006, para las actividades de arrendamiento y compraventa de inmuebles, distintas de la promoción inmobiliaria. No obstante, la consideración de actividad económica en las entidades participadas requiere que dicha actividad se haya iniciado de manera efectiva, de tal forma que las simples actuaciones preparatorias a la misma no suponen su inicio material, lo que deberá ser tenido en cuenta en el momento de la posible transmisión de las participaciones. Ahora bien, una vez iniciada la actividad económica, el devenir propio de la actividad de promoción puede conllevar un período de tiempo en el cual se hayan hecho las actuaciones necesarias para su inicio, consustanciales a la propia actividad económica y que, por tanto, se debe considerar como integrantes de la misma.
En este caso concreto, de los datos aportados en el escrito de consulta, parece desprenderse que en Rumania y Polonia se ha iniciado materialmente la actividad de promoción al existir proyectos ya iniciados, algunos de ellos, incluso en fase de comercialización y venta. Sin embargo, en el caso de Brasil no parece que se haya iniciado materialmente la actividad de promoción, sino que simplemente se han realizado actividades preparatorias a la misma (obtención de licencias, aprobación de permiso medioambiental o planeamiento urbanístico), lo cual deberá tenerse en cuenta a efectos de la aplicación del artículo 21 del TRLIS, sin que se pueda valorar el cumplimiento de los requisitos exigidos en dicho precepto a la participación tenida en las entidades residentes en Brasil, dado los escasos hechos aportados en la consulta.
Por otra parte, en el caso de que exista actividad de promoción ya iniciada materialmente, de manera que se esté desarrollando una actividad económica, cabe señalar que la existencia de pérdidas en una sociedad participada no residente durante un determinado período impositivo imposibilita la generación en dicho período de beneficios susceptibles de distribución, por lo que no cabe plantearse si en dichos ejercicios es posible o no la aplicación del artículo 21.1 del TRLIS. En otros términos, la ausencia de beneficios susceptibles de distribución en un período impositivo da lugar a que dicho período no sea tenido en consideración en relación con la aplicación del artículo 21.1 del TRLIS.
De concurrir esta circunstancia, precisamente, para determinar el cumplimiento del requisito señalado en el párrafo c) del artículo 21.1 del TRLIS, en relación con la transmisión de participaciones, cabe deducir, que, dado que en los ejercicios en que la entidad participada ha obtenido pérdidas ello no afecta al cumplimiento de dicho requisito, tampoco dichos ejercicios producen efecto alguno respecto de la aplicación del apartado 2 del mismo artículo. En este sentido, debe entenderse que, cuando la norma exige que el requisito previsto en el párrafo c) del artículo 21.1 del TRLIS sea cumplido en todos y cada uno de los ejercicios de tenencia de la participación, dicha exigencia es aplicable exclusivamente para aquellos períodos impositivos en que la entidad participada obtenga beneficios.
Por otra parte, en caso de existir beneficios susceptibles de distribución en la entidad participada, cabe plantearse qué ocurre si, en un caso como el planteado, existiendo claramente una actividad económica desarrollada en todos los períodos impositivos de tenencia de la participación, en un determinado período impositivo los ingresos de la entidad participada proceden de cuentas corrientes y de diferencias de cambio en moneda extranjera como consecuencia de la tesorería obtenida para el desarrollo de las promociones pero aún no materializada, dadas las características propias de la actividad de promoción inmobiliaria, en la que los ciclos productivos superan ampliamente el plazo de un año y, por tanto, de un período impositivo.
En estas circunstancias, cabe plantearse el carácter que presentan los ingresos financieros y las diferencias de cambio, obtenidos por la entidad participada, debiendo distinguirse la tesorería propia de la actividad económica de una tesorería no vinculada a dicha actividad. Se puede entender así, que la tesorería propia de la actividad económica de promoción inmobiliaria será aquella obtenida por la entidad con la finalidad de financiar la misma dentro del ciclo productivo, de manera que no puedan calificarse sus rendimientos como de meras rentas pasivas, sin finalidad específica. Así, en el caso de la promoción inmobiliaria, dado que el ciclo productivo es superior a un año, resulta lógico pensar que la utilización de la financiación para dicha actividad no se circunscriba exclusivamente a un determinado período impositivo. Por ello, en la medida en que, de manera inequívoca, los ingresos obtenidos por la consultante en los primeros ejercicios de la actividad procedan de la colocación de los excedentes de la tesorería y diferencias de cambio necesaria para el desarrollo de la actividad ordinaria, de manera temporal, en tanto no se produce su utilización en aquélla, dichos ingresos deben tener asimismo la consideración de ingresos procedentes de actividades económicas, de manera que su obtención no desvirtúa la aplicación del régimen de exención establecido en el artículo 21.2 del TRLIS en relación con la transmisión de las participaciones. Por ello, en base a las circunstancias señaladas en el escrito de consulta se entenderá cumplido el requisito señalado en el párrafo c) del artículo 21.1 del TRLIS durante el período de tenencia de la participación.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 21